Sentencia Penal Nº 388/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 1650/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

1 -

Audiencia provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 1650-2014 (apelación de sentencia)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 388/2014

Rollo 1650-2014-2A (sentencia apelación P.A.)

Procedimiento Abreviado 490-2012

Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla.

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Carmen Barrero Rodríguez.

En Sevilla a 23 de Septiembre de 2014.

Antecedentes

Primero.- En fecha 21 de octubre de 2013 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara, que sobre las 21:30 horas del 29 de diciembre de 2010, en el supermercado Mercadona sito en Avenida La Revoltosa de Sevilla, un grupo de mujeres no identificadas pasaron la zona de caja sin abonar una serie de efectos que pretendían sustraer. Advertida esta circunstancia por los empleados del local procedieron a retenerlas por lo que se inició un forcejeo. En el curso del mismo aparece el acusado, David , mayor de edad y con antecedentes penales, y con intención de que un vigilante de seguridad desistiera de la intención de retener a las mujeres se dirige al mismo y le espetó; 'Me he quedado con tu cara, te voy a rajar el pescuezo como una puta gallina'.

El acusado abandonó el local en compañía de las mujeres.

SEGUNDO.- El establecimiento recuperó tres quesos que quedaron inservibles para la venta y que se han tasado en la cantidad de 41,13 euros.

.'

Sobre la base de esos hechos dictó el siguiente fallo : 'Que debo absolver y absuelvo a David del delito de robo con intimidación por el que venía siendo acusado en las presentes actuaciones. '

Segundo.- Contra esta resolución interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal por los motivos que exponen su escrito de formalización. La defensa del acusado interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero.- Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el día 26 de febrero del presente año 2014, correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, en todo aquello que no se opongan a los de esta resolución.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercer si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba transcendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Segundo.- En cuanto a la posibilidad de revocar una sentencia absolutoria de la instancia mediante la revisión de la prueba personal practicada en el juicio oral sienta la reciente sentencia de 23 de junio de 2014 del T.C , que efectúa un profundo estudio de la jurisprudencia de dicho Tribunal basada en doctrina consolidada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

'Existe una consolidada jurisprudencia de este Tribunal en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en supuestos de condena en segunda instancia que arranca de la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 88/2013, de 11 de abril, FFJJ 7 a 9 ; 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5 ; 184/2013, de 4 de noviembre, FJ 6 ; 195/2013, de 2 de diciembre, FJ 3 , y 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7).

Por lo que atañe a la primera de las infracciones denunciadas, esa doctrina impone, por referencia a los principios de inmediación y contradicción, que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, posibilitando su examen directo y personal en un debate público (por todas, STC 167/2002 , FFJJ 11 y 12), sin que la sola reproducción de la grabación del juicio oral faculte para realizar una valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en dicho juicio, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia (por todas, STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 6, y 2/2010, de 11 de enero , FJ 3).

En cuanto a la lesión del derecho a la presunción de inocencia, conforme a la doctrina de este Tribunal aquí sucintamente expuesta, se sigue de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, 'si al eliminar las pruebas valoradas sin la debida inmediación, el relato de hechos probados no tiene contenido suficiente que permita sustentar la declaración de culpabilidad del acusado, bien cuando la prueba personal eliminada sea la única tenida en cuenta por la resolución impugnada, o cuando dicha prueba fue esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia en dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia' (entre muchas, recientemente, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 5 , y 195/2013, de 2 de diciembre , FJ 6).

TERCERO.- La necesidad reseñada por la doctrina constitucional de dar cabida a la intervención de los protagonistas de las pruebas personales en la vista, aun cuando en ella se reproduzcan las mismas por medio del visionado de la grabación, resulta central en tanto su omisión encarna la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías planteada en el recurso. Es obligado, al respecto, recordar la argumentación ofrecida en la STC 120/2009, de 18 de mayo , con apoyo en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para fundamentar la insuficiencia de la reproducción del soporte videográfico del juicio de primera instancia por parte de la Sala penal de apelación para colmar las exigencias constitucionales de inmediación y contradicción así como la exigencia de audiencia a todos los declarantes que debería acompañar, en su caso, el visionado de la grabación.

En su fundamento jurídico 6 se hace constar que el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos pone de manifiesto que, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, 'resulta preciso que el Tribunal de apelación lleve a cabo un examen 'directo y personal' del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una 'nueva audiencia' en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32 ; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia, § 28 ; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32 ; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nen c. Finlandia, § 58 ; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27 ; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, § 50 ; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64)'.

De ahí se sigue en el mismo fundamento jurídico 6 que 'se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen 'directo y personal' -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporal-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones'.

Por último, se completa la argumentación admitiendo la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria, 'cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5 b), tal déficit de inmediación viene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente [como lo es, sin duda, la grabación audiovisual] que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma'.

CUARTO.- En este caso, el recurrente fue absuelto en primera instancia del delito de lesiones tras valorar el Juez de lo Penal las declaraciones de la víctima y varios testigos sobre cómo se sucedieron los hechos (lugar del pub en que se produjo la agresión, personas intervinientes u objetos empleados en los acometimientos, entre otras circunstancias) y la declaración del médico sobre la posible etiología de las lesiones. El Juzgador de instancia concluyó que las contradicciones en que aquéllas incurrían puestas en relación con el posible origen de la lesión alternativo a un traumatismo directo abonaban la absolución por ausencia de prueba de cargo suficiente.

La Sentencia recurrida modifica íntegramente el relato de hechos probados, y lo hace desde una valoración diversa de las mismas pruebas que sirvieron a la absolución, como se reconoce en su fundamento jurídico segundo al apelar a las pruebas practicadas en primera instancia, singularmente a las declaraciones, para considerar acreditadas las lesiones y su autoría. En su detenida revisión del material probatorio, como se expuso con mayor detalle en los antecedentes, el Tribunal de apelación vuelve de forma reiterada y pormenorizada a las pruebas personales para justificar el nuevo relato fáctico: a la declaración del médico forense en el acto del juicio oral como prueba de las lesiones, interpretándola en un sentido distinto al que le dio el Juez de instancia; a la declaración del acusado, de la víctima y de sus testigos para probar la autoría de las lesiones y rechazar la versión de descargo del acusado y sus testigos, entre otras razones, por cuestionar su credibilidad; y a las declaraciones de la víctima y de los testigos de cargo, que estima verosímiles, para rechazar por absurdas las contradicciones que la Sentencia de instancia apreció.

La oposición de ese proceder con las exigencias constitucionales derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías en su proyección a la segunda instancia, en contra de lo entendido por la Audiencia Provincial de Asturias, no se transforma en respeto por el hecho de haberse celebrado vista. La exigencia de vista no es formal, sino que sirve de instrumento a la garantía constitucional de un proceso debido respecto a los principios de inmediación y contradicción y al derecho de audiencia personal del acusado ( STC 88/2013, de 11 de abril , FJ 9 in fine). Sin embargo, en el presente caso, se acordó la vista a los solos efectos de reproducir la grabación del juicio oral respecto a las pruebas personales solicitadas por la acusación particular en su recurso -la declaración del denunciante, un testigo de la acusación y el médico forense-, sin reiterarse la práctica de otras pruebas que, en el caso, hubieran debido ser las declaraciones de las personas cuyo testimonio fue objeto de revaloración. No sirve para salvaguardar las garantías de inmediación y contradicción la reproducción de la grabación del acto del juicio, ni siquiera respecto a la valoración de los testimonios reproducidos, cuando no se cuenta con la posibilidad de oír personal y directamente a los declarantes en instancia, tal y como se ha reiterado por este Tribunal (SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 7 , y 2/2010, de 11 de enero , FJ 3).

QUINTO.- La declaración de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) conlleva en el presente caso la declaración de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), puesto que, como evidencian los antecedentes, la prueba personal indebidamente valorada fue esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminadora, de modo que con su exclusión la Sentencia condenatoria se ve privada de soporte constitucionalmente apto para enervar la presunción de inocencia.'

En síntesis, esta doctrina jurisprudencial sienta la imposibilidad de revocar una sentencia absolutoria con revisión de los hechos declarados probados en la instancia, cuya redacción se funda en la valoración de pruebas personales, a no ser que en la segunda instancia se practique de nuevo esas pruebas personales, siendo insuficiente desde la perspectiva de un proceso con las debidas garantías la mera reproducción de la grabación del juicio oral celebrado en la instancia.

En el presente caso, la absolución por el delito de robo con intimidación que se recurre en apelación se funda en la valoración realizada por la sentencia apelada de las pruebas de naturaleza personal, en concreto las declaraciones del acusado y testigos respecto a la ausencia de concierto previo del acusado con las señoras que sustrajeron cosas del establecimiento comercial para cometer ese delito contra el patrimonio. Si a ello se añade que no se ha practicado prueba alguna en esta instancia, entendemos que a este Tribunal de Apelación le está vedado revocar la sentencia de la instancia en aplicación de la jurisprudencia del T.C. expuesta en cuanto al delito de robo con intimidación por el que únicamente acusaba el Ministerio Fiscal.

Nos desconocemos que esta conclusión conduce a un absurdo judicial, ya que la actual regulación del recurso de apelación impide la repetición de la prueba practicada en la instancia ( artículo 790.3 de la L.E.Cr ), pero más absurdo sería soslayar jurisprudencia consolidada del máximo y genuino intérprete de la Constitución.

Este absurdo parece que se solucionará en el proyecto de la nueva L.E.Cr., que propone como solución jurídica a este problema que el tribunal de apelación declare la nulidad en supuestos como el que nos ocupa.

Como segundo motivo de impugnación el Ministerio Fiscal solicita que sin variar los hechos declarados probados, en concreto ' David , mayor de edad y con antecedentes penales, y con intención de que un vigilante de seguridad desistiera de la intención de retener a las mujeres se dirige al mismo y le espetó; 'Me he quedado con tu cara, te voy a rajar el pescuezo como una puta gallina', sea condenado el acusado como autor de un delito de amenazas del artículo 169.2 del C.P ..

En este marco se han de situar los hechos declarados probados y en función de su desarrollo hemos de ponderar si es posible en esta instancia condenar por el delito de amenazas, por el que 'ex novo' acusa el SrŽ. Fiscal al interponer el recurso de apelación, ya que ni en sus conclusiones definitivas ni en el informe posterior en la instancia invocó de modo alternativo que se condenara por un delito de amenazas el artículo 169.2 del C.P .

En este estado de cosas, hemos de plantearnos si en el supuesto que nos ocupa se vulneraría el principio acusatorio si condenamos por un delito de amenazas.

Es muy ilustrativo al respecto la sentencia del T.S. de 4 de octubre de 2014 :

La reubicación de algunos de los hechos en el delito de amenazas graves del art. 169.2º del Código Penal aparece por primera vez en el recurso del Fiscal. Encajaría en tal precepto tanto la conducta amenazadora que adoptó durante la agresión ('mátalos, mátalos'), como la advertencia final de que iba a encargar a terceros que acabasen con la vida de sus oponentes. Las circunstancias concurrentes atraerían el calificativo de 'graves' para las amenazas, descartándose la más leve tipificación como falta.

El Fiscal vuelca sus esfuerzos argumentativos más que en fundar esa subsunción en demostrar que la Sala de instancia debería haberse planteado la posibilidad de esa condena sin necesidad de que la acusación formulase una calificación alternativa. Tiene razón el Fiscal y lo demuestra con expresivas y abundantes referencias jurisprudenciales, al señalar que la condena por un delito de amenazas no es necesariamente heterogénea con una acusación por delito de homicidio en grado de tentativa. Ahora bien, eso no significa que siempre se pueda predicar de ambas infracciones la homogeneidad que abriría la puerta a la condena por la figura penal por la que no se acusó. Sin negar la premisa inicial general -posibilidad de homogeneidad-, en el caso concreto no se puede decir que hubiese homogeneidad: convertir la acusación por el delito de homicidio en grado de tentativa en una condena por amenazas supone en este supuesto introducir una perspectiva que no era previsible ni presumible y que no puede considerarse contenida en la pretensión acusatoria. Comporta una mutación constitucionalmente vedada de la perspectiva jurídica del objeto del proceso.

La referencia legal básica para analizar este problema es el art. 789.3 de la LECrim que, aunque situado en sede de procedimiento abreviado, se considera trasladable al procedimiento ordinario. Dice tal norma: 'La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del art. 788.3'. Como es conocido ese trámite ( art. 788.3) es el equivalente (con todas las matizaciones que se quieran hacer cuyo detalle aquí sería improcedente) a la tesis acusatoria del art. 733 de la L.E.Crim ., prevista para el procedimiento ordinario.

De ese precepto, interpretado a la luz del derecho constitucional a ser informado de la acusación, se puede deducir que el Tribunal podría haberse planteado la condena por un delito de amenazas:

a) Si el Fiscal hubiese realizado una calificación alternativa (en su caso, subsidiaria como se puede admitir pese a que la ley procesal penal no contenga una previsión expresa en ese sentido a diferencia del Código Procesal Penal Militar);

b) Si el Fiscal en sus conclusiones hubiese plasmado una referencia a esa diferente perspectiva jurídica (v.gr., exteriorizando su criterio mediante una mención a los arts. 169.2 y 8 del Código Penal mención que hubiese permitido captar que consideraba que los hechos encajaban también en esa tipicidad que, sin embargo, era desplazada -bien por el principio de consunción, bien por el de subsidiariedad- por la tipicidad del art. 138);

c) Si la Audiencia Provincial hubiese hecho uso de la tesis sugiriendo a las partes la posibilidad de esa diferente calificación más leve.

d) Si se considera que se daban las condiciones establecidas en el art. 789.3: no se variaba el bien jurídico tutelado ni se modificaba en sus elementos esenciales el hecho enjuiciado

e) A esos supuestos prototípicos cabría añadir algún otro vinculado a la posición de la defensa: cuando su actuación procesal demuestre que tuvo en consideración esa calificación alternativa heterogénea menos grave; bien por proponerla como alternativa a la condena impetrada por la acusación de manera explícita; bien por aludir a ella en su informe (a este último grupo pueden reconducirse algunos de los precedentes blandidos por el Fiscal en su informe y algunos otros de esta Sala: vid STS 144/2011, de 7 de marzo que in casu considera factible la condena por receptación cuando se acusó por robo en hipótesis que en abstracto sería emblemática de los ejemplos que se suelen aducir para mostrar lo que significa heterogeneidad).

Es evidente que no se dan ni los tres primeros supuestos ni el último.

La discusión se ha de focalizar en determinar si la condena por el delito del art. 169.2 era factible por no erosionar el derecho a ser informado de la acusación. La ley, sin especial acierto, considera que sería posible si confluyen esas dos realidades aludidas: respeto esencial al hecho objeto de acusación y no introducción de un objeto de tutela diferenciado.

Doctrinal y jurisprudencialmente se habla de homogeneidad cuando se pueden predicar esas dos condiciones; y de delitos heterogéneos cuando la nueva figura penal que no fue objeto de acusación se aparta del delito invocado en términos que impiden o dificultan una efectiva defensa. Más que de identidad de bien jurídico protegido, se evoca la identificación de ambos delitos con una misma línea de ataque de intereses jurídicos. La salud -objeto jurídico de los delitos de lesiones- estaría en la misma dirección de ataque que la vida, bien tutelado por el delito de homicidio. La misma afirmación cabría hacer por vía de principio, aunque no sin un mayor esfuerzo argumentativo, de la libertad y el sentimiento de seguridad protegidos por el delito de amenazas y la vida, como contenido sustancial del delito del art. 138 del Código Penal Atacándose la vida, también está padeciendo la libertad y la seguridad (vid STS 1986/2000, de 22 de diciembre ).

Esta última caracterización (homogeneidad versus heterogeneidad) es la conceptuación y terminología por la que, en sintonía con las aducidas directrices jurisprudenciales, se decantaba el Anteproyecto de L.E.Crim. de 2011 (art. 603 ). Aunque tampoco con esas expresiones quedan clarificadas totalmente las cosas. Bastaría según ese texto con proclamar la imposibilidad de cambiar substancialmente los hechos objeto de acusación, para que la condena por un delito menos grave homogéneo sea congruente. Pero no será jurídicamente congruente la condena por un delito menos grave heterogéneo, salvo que previamente se haya dado ocasión a las partes de rebatir ese punto de vista jurídico no invocado mediante una 'audiencia de contradicción' (el equivalente a la actual tesis acusatoria del art. 733) que preveía la citada propuesta prelegislativa.

CUARTO.- Que no se ha producido mutación sustancial del hecho es claro..... Así lo destaca el recurso: el hecho probado segundo, más allá del cambio idiomático, se corresponde con el relato del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, elevadas a definitivas en ese punto en el acto del juicio oral. No de manera íntegra como afirma el Fiscal, pero sí en lo sustancial. En el hecho probado de la sentencia hay dos variaciones menores pero que no dejan de tener alguna significación a los efectos que se estudian aquí. De una parte, desaparece la mención a amenazas realizadas previamente ('sal que os vamos a matar'). De otro lado, la frase ' estáis muertos, os voy a mandar a unos rumanos para que os maten' se sitúa en la sentencia una vez cesada la agresión. En el relato propuesto por la Acusación Pública era simultánea a la agresión. No son datos decisivos, pero sí sopesables. En el 'factum' no se producen frases amenazadoras simultáneas, sino posteriores; lo que desde el punto de vista de las relaciones concursales (concurso de normas o concurso de delitos) introduce un factor diferencial, aunque no necesariamente determinante.

De cualquier forma hay que coincidir con el Fiscal en que desde el punto de vista fáctico nada nuevo se introdujo en la sentencia. No hay alteración relevante, sino perfecta correlación fáctica entre acusación y sentencia.

QUINTO.- No puede decirse lo mismo de la perspectiva jurídica. Hay congruencia fáctica pero no congruencia jurídica. Como se tratará de razonar a continuación y en discrepancia con el criterio, bien argumentado, del Fiscal, entiende esta Sala que la aparición en la sentencia de la calificación de los hechos como amenazas hubiese sido sorpresiva. No era algo esperable. La parte recurrida podría legítimamente aducir que esa diferente valoración hubiese podido sugerirle otras estrategias jurídicas tanto probatorias (insistir para tratar de escudriñar en la literalidad de las frases, o en el impacto emocional -mayor o menor- que habría producido en las víctimas; o en su situación de embriaguez para restar contextualmente idoneidad intimidatoria a la expresión y argumentar en torno a su falta de credibilidad precisamente en virtud de esa afectación...); como jurídicas (argumentar para reconducir la tipificación a la falta de amenazas del art. 620 del Código Penal ).

Una condena por el delito de amenazas fundada en una expresión que la sentencia ubica ya finalizado el ataque.

Esa condena afectaría al derecho a ser informado de la acusación que es la herramienta clave para examinar estas cuestiones de correlación entre acusación y sentencia. La mutación sorpresiva en la sentencia de una acusación por delito de homicidio en una condena por amenazas erosionaría al derecho a ser informado de la acusación consagrado por el art. 24 de la Constitución .

El Tribunal Constitucional ha declarado que forma parte del contenido del principio acusatorio el que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 4/2002, de 14 de enero, F.J. 3 ; 228/2002, de 9 de diciembre, F.J. 5 ; 35/2004, de 8 de marzo, F. J. 2 ; y 120/2005, de 10 de mayo , F. J. 5).

Existe una íntima relación entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa. Del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F.J 2 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3). De manera que « nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia » ( SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3 ; 95/1995, de 19 de junio, F.J 2 ; 36/1996, de 11 de marzo, F.J. 4 ; 4/2002, de 14 de enero , F.J. 3).

En materia de principio acusatorio y de homogeneidad o no de delitos, no puede partirse de soluciones apriorísticas Se trata de comprobar si en el caso concreto la variación del título de imputación ha supuesto o una alteración sustancial de los hechos frente a la que no haya podido defenderse el acusado o la introducción de nuevos elementos en el debate que no estaban antes presentes y que por tanto no pudo rebatir el acusado. En ocasiones aunque no haya variación fáctica, hechos que en el relato de la acusación carecían de toda significación, la adquieren desde la perspectiva de la nueva calificación jurídica. También en esos supuestos se produce una alteración no consentida por el derecho de defensa. Ante una calificación por delito de homicidio en grado de tentativa, la defensa puede minusvalorar esas expresiones que luego se usan para fundar una condena por delito de amenazas y que en el escrito de acusación se contenían sin otra significación aparente que la de dar fuerza expresiva a lo que se consideraba una actuación de consuno. Objetivamente examinado ex ante el relato de hechos de la Acusación, las exclamaciones 'mátalo, mátalo' sirven para fundar la acusación como inductora. Solo forzadamente podría intuirse que se les dota de un contenido jurídico distinto, autónomo e implícito.

La homogeneidad o heterogeneidad de delitos no es campo bien abonado para sentar dogmas no matizables. Es una materia que ha de resolverse casuísticamente comprobando cada asunto concreto y sin generalizaciones. Las circunstancias particulares condicionarán la solución. El criterio básico orientador será dilucidar si en el supuesto específico contemplado la variación del titulus condemnationis supone causación de indefensión o implica haber privado a las partes de alguna posibilidad de defensa. Cuando in casu se puede afirmar con rotundidad que no existe disminución alguna ni del derecho a ser informado de la acusación ni de las posibilidades de haberse defendido, habrá que afirmar la posibilidad de esa modificación, lejos de fórmulas sacramentales o apriorísticas. Y por el contrario, por más que pueda hablarse en términos generales de homogeneidad entre dos infracciones, no puede afirmarse de forma absoluta que la acusación por una de ellas siempre y en todo caso abrirá la puerta a la condena por la otra.

En el supuesto que se está analizando los hechos constitutivos de amenazas no coinciden con los que motivaban la acusación por homicidio intentado. Además en ningún momento afloró esa posible tipificación: ni en la calificación del Fiscal, ni a través de una sugerencia del Tribunal canalizada por el art. 733; ni como propuesta de la defensa.

Por las razones expuestas procede la desestimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal con declaración de las costas de oficio conforme a lo ordenado por el artículo 901 de la LECriminal '

Pues bien, en nuestro caso ni se calificaron los hechos de manera alternativa o subsidiaria por el Ministerio Fiscal como delito de amenazas en sus conclusiones definitivas, ni se planteó exteriorizando su criterio mediante una mención a los arts. 169.2 y 8 del Código Penal mención que hubiese permitido captar que consideraba que los hechos encajaban también en esa tipicidad; el Juzgado de lo Penal no sugirió a las partes la posibilidad de esa diferente calificación más leve.

Tampoco de la posición adoptada por la defensa se puede inferir que en su actuación procesal que tuvo en consideración esa calificación alternativa heterogénea menos grave, puesto que no la propuso como alternativa a la condena impetrada por la acusación de manera explícita, ni aludió a ella en su informe. Y decimos heterogéneo aporque la acusación lo fue por un delito esencialmente contra el patrimonio (delito de robo con intimidación), mientras que el delito de amenazas exclusivamente ataque bienes personales -la libertad y seguridad-.

En consecuencia, estimamos que la condena por amenazas en esta segunda instancia sería sorpresiva, ya que no se planteó, por las razones expuestas, ese modificación sustancial en la calificación jurídica de los hechos, de suerte que la defensa no pudo ni siquiera plantear la posibilidad que esa posible amenaza fuera constitutiva de una mera falta, supuesto que no puede descartarse dado que parece que las amenazas fueron efectuadas fuera del establecimiento.

En suma y por las razones expuestas, procede con desestimación del recurso de apelación confirmar la sentencia apelada.

No concurren méritos para apreciar temeridad o mala fe en la conducta procesal del denunciante apelante a efectos de imposición de las costas del recurso, que deberán, por tanto, declararse de oficio

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo, confirmamos la sentencia de la instancia por sus propios fundamentos, declarándose de oficio las causadas en esta segunda instancia.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.