Sentencia Penal Nº 388/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 325/2014 de 15 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 325/2014.-

Diligencias Urgentes nº 73/2014 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Granada.

Juzgado de lo Penal nº SEIS de Granada (Juicio Oral Rápido nº 160/2014).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 388/2015-

ILTMOS. SRES.:

Dª. Aurora González Niño.

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a quince de junio de dos mil quince.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de quebrantamiento de condena, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Conrado , representado por el Procurador Sr. Juan Jesús Sánchez Ruiz y defendido por el Letrado Sr. Francisco José Romero Pérez; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por la Ilma. Sra. Magistrado sustituta del Juzgado de lo Penal número Seis de Granada se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2.014 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

,Que el acusado Conrado , teniendo pleno conocimiento, por haberle requerido de cumplimiento, de la Sentencia firme dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Granada el día 31 de octubre de 2013, en el curso de las Diligencias Urgentes nº 299/2013, y Ejecutoria nº 471/13 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Granada, donde se acordaba la prohibición de acercamiento a Dª Carina , por tiempo de 2 años y 8 meses, desde el mencionado 31 de octubre de 2013 hasta el día 26 de junio de 2016, según liquidación que consta, el día 7 de mayo de 2014, sobre las 15'50 horas, fue sorprendido por Agentes de la Policía Nacional, en la puerta del domicilio de Carina , sito en C/ HOSPITAL000 nº NUM000 de Granada, cuando se disponía a abandonar el mismo, incumpliendo de éste modo la prohibición impuesta en sentencia.' - sic-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

,Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Conrado como autor de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas causadas.' - sic-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Conrado .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ,a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 9 de junio de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Conrado como autor de un delito de quebrantamiento de condena de prohibición de aproximación y comunicación.

Estima la sentencia acreditado el hecho por el propio reconocimiento del mismo por el acusado, así como por las declaraciones de la Sra. Carina . Ambos admitieron ser ciertos los hechos objeto de la acusación, si bien alegando en su defensa fundamentalmente la ausencia de tipicidad, puesto que la víctima consintió expresamente el acercamiento, al ser ella la que llamó al acusado para que fuera a la vivienda a ver a su hijo y a entregarle unas camisas que le había comprado.

En relación con la relevancia del consentimiento de la persona protegida por la medida con que el obligado a abstenerse de acercarse o comunicar con ella quebrante la prohibición y se aproxime o tenga comunicación con ella (en el presente caso, que acuda al domicilio de la persona protegida), la sentencia recuerda que es cierto que, a partir de la STS de 26 de septiembre de 2005 , se inició una doctrina jurisprudencial, hoy ya superada, que atendía y otorgaba relevancia justificante de la conducta a la voluntad o consentimiento de la víctima, si bien sólo en relación con el quebrantamiento de medida cautelar. El Tribunal Supremo modificó su parecer a partir del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 25 de noviembre de 2008, corroborado por Sentencias de 29-1-09 , 8-6-09 , 22-12-09 , ó 28-1-2010 , entre otras muchas, donde se consolida el criterio consistente en que aun cuando exista convivencia o contacto ocasional consentido por la víctima o acercamiento o comunicación, igualmente se comete el tipo imputado, aun tratándose de medida cautelar.

SEGUNDO.- El recurso de apelación impugna la sentencia al considerar que el acercamiento del acusado a la víctima obedeció, además de al pleno consentimiento de Carina , a una situación de necesidad asociada a las graves enfermedades y discapacidad que padece el acusado, como a la grave minusvalía cerebral del hijo común Ángel Daniel .

TERCERO.- A pesar de las diversas patologías que, según el recurso, aquejan al apelante, y de las que, por cierto, no existe constancia documental en los autos, más allá de su mera invocación en el escrito de interposición del recurso, aun admitida su existencia, las mismas no pueden configurar una situación de estado de necesidad justificante de la vulneración de la prohibición de aproximación, tal y como el recurso pretende.

Por lo que se refiere a la existencia de consentimiento por parte de la esposa para que Conrado fuese a su casa, o de que Carina solicitase que se levante la orden de alejamiento y no comunicaciónque pesa sobre Conrado , es consolidada ya la jurisprudencia, tal y como cita la sentencia de instancia, que niega relevancia justificante a tal consentimiento.

Esta Sección, desde su sentencia de SAP Granada, de 18 de enero de 2.008 , viene manteniendo un mismo criterio sobre la cuestión suscitada en la presente causa, relativa a la eficacia jurídica que sobre la permanencia de la prohibición quebrantada puede producir el hecho de que la pareja, durante su periodo de vigencia, contactara voluntariamente o reanudara la convivencia por decisión de ambos de acuerdo con lo que ha expuesto en el acto del juicio oral secundando así las declaraciones autoexculpatorias del acusado.

La cuestión plantea un complejo problema sobre todo tras el pronunciamiento que hizo el Tribunal Supremo al respecto al abordar la naturaleza, finalidad, cumplimiento y duración de esa prohibición, sea como medida cautelar de protección durante el proceso, sea como pena, en su sentencia de fecha 26 de septiembre de 2005 que no pudo ignorar la reforma operada en el precepto del art. 57-2 del Código Penal por obra de la Ley Orgánica 15/2003 en vigor desde el día 1 de octubre de 2004 ni la profunda transformación del ordenamiento jurídico en el tratamiento penal de estas conductas tras la promulgación de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género en vigor desde el día 29 de junio de 2005, que mantiene intacto el texto de aquella norma.

En efecto, el art. 57-2 del Código exige la imposición de tal prohibición como pena accesoria a las principales ,en cualquier caso' cuando se trate de delitos, entre otros de lesiones o contra la libertad cometidos, contra quien sea o haya sido el cónyuge o persona que esté o haya estado ligado al condenado por una análoga relación de afectividad, entre otras posibles víctimas, cual aquí ocurre. Por tanto, la imposición de este tipo de prohibiciones como penas accesorias constituye un imperativo del Código Penal al cual no puede sustraerse el Juez o Tribunal sentenciador por su sumisión al principio de legalidad constitucionalmente consagrado, que obedece a la necesidad de proteger a las víctimas de ciertos delitos, hoy una auténtica lacra social que ha obligado a extremar las medidas de protección y endurecer el castigo penal de tales conductas cuando la víctima sea la mujer con la citada Ley Orgánica 1/2004, frente a la posibilidad de nuevas agresiones futuras que pudiera propiciar el contacto o la convivencia con el agresor precisamente por la relación familiar o sentimental que les une, cuyo riesgo ha valorado el legislador como determinante de la imposición de esa pena por ser digno del más estricto y severo aseguramiento aún por encima de la voluntad de la víctima, incluso cuando ésta ya no la desee por estimarla innecesaria en casos de reconciliación, perdón o reanudación de la convivencia con el agresor, pues la propia condena penal, por imposición del art. 57-2 del Código, estima la permanencia del riesgo y la necesidad de proteger al perjudicado de posibles nuevos ataques que comprometan valores tan importantes como los jurídicamente tutelados por los tipos penales que se indican en el apartado 1º del mismo precepto.

Por lo demás, una pena, como sin duda lo es la impuesta al penado hoy acusado aún con carácter accesorio al amparo del art. 57-2 del Código Penal , no es susceptible de alzamiento o revocación ,ex tunc' antes de su cumplimiento, ni siquiera de suspensión condicional de la ejecución ni de sustitución como lo demuestra la regulación en el Código Penal de tales instituciones, sino que está irrevocablemente abocada a su ejecución y cumplimiento.

Cierto es y esta Sala no puede ignorarlo, que el Tribunal Supremo en la sentencia citada de fecha 26 de septiembre de 2005 , abogó por una interpretación de la duración de la prohibición (sea como medida cautelar durante la tramitación del proceso, sea como pena impuesta como parte de la condena) en función de la necesidad de protección de la propia víctima, de suerte que la exteriorización por la víctima de su voluntad contraria al cumplimiento o al mantenimiento de la pena o medida sería determinante de su extinción, cualquiera que hubiera sido la extensión legal judicialmente fijada.

Pero esta doctrina del Tribunal Supremo, que apuntaba a una nueva línea jurisprudencial con un importante vuelco de esos principios generales que se acaban de exponer, obligando a Jueces y Tribunales a revisar el criterio general sobre el delito de quebrantamiento de condena tratándose de condenas (o medias cautelares de protección) de ese tipo cuando el quebrantamiento se produce con el consentimiento y voluntad de la víctima protegida, no solo no se consolidó sino que fue rectificada con posterioridad. Así, en una primera sentencia de fecha 20 de enero de 2006 el Alto Tribunal matizaba aquella doctrina a la que expresamente se refería declarando que ,sólo un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima puede ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible...'; y en una más explícita posterior sentencia de fecha 19 de enero de 2007 declaró que el consentimiento de la ofendida en el caso que examinaba ,no podría eliminar la antijuridicidad del hecho, primero, porque el consentimiento estaba condicionado o viciado por presiones de la familia...; y segundo, porque la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que protege el precepto'. Y aún con mayor contundencia se expresa el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2007 cuando dice que ,...una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y otra muy distinta aquella situación en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad (sic) sino una pena ya impuesta cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia con ese incumplimiento la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados....'. Esta tendencia jurisprudencial culminó en el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2.008 en los siguientes términos: el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP .

En aplicación, pues, de lo que constituye ya verdadera jurisprudencia sobre el delito de quebrantamiento de prohibiciones de acercamiento impuestas como penas cual lo que aquí nos ocupa, se ha de declarar la irrelevancia del consentimiento que pudo prestar la protegida por la pena para la reanudación de los contactos personales y la convivencia con el acusado encontrándose vigente la prohibición de acercamiento impuesta al mismo.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Juan Jesús Ruiz Sánchez, en nombre y representación de Conrado , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Seis de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-