Sentencia Penal Nº 388/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 374/2015 de 11 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95
Fax.: 922 95 90 93
Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000374/2015
NIG: 3802631220030000383
Resolución:Sentencia 000388/2015
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000325/2012-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Denunciante Segismundo
Apelado Valeriano Leopoldo Escobar Martinez De Azagra Maria Del Pilar Gonzalez-Casanova
Rodriguez
Apelante MINISTERIO FISCAL
Apelante Rollo De Sala 91/2015
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González (Ponente)
Magistrados
D. Juan Carlos Toro Alcaide
Dña. María Jesús García Sánchez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de septiembre de dos mil quince.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 374-15, dimanante del Procedimiento
Abreviado 325/2012, proveniente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido
partes, de la una y como apelante EL MINISTERIO FISCAL y de la otra D. Valeriano , representado por

la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Pilar González Casanova y defendido por el Letrado D. Leopoldo
Escobar Martínez De Azagra, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. José Luis González González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 6, resolviendo en el referido Juicio, con fecha 16 de febrero de 2015, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a D. Valeriano del delito que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como no probados los siguientes hechos: 'No se consideran probados los hechos objeto de acusación consistente en que: 'el acusado Valeriano , mayor de edad, con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, entre los años 1999 y 2001 ejercía su actividad profesional de compra-venta de motos en su tienda 'Yanimotos' sita en La Orotava, cuando aprovechando dicha circunstancia y guiado por el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, en fecha no determinada del verano de 1999, acordó con D. Segismundo encargarse de la venta de su motocicleta Kawasaki ZZR600, matrícula WM-....-UR , la cual estaba sin embargo a nombre de su hermano Ezequiel , por el precio de 600.000 ptas, beneficiándose el acusado del dinero que pudiera obtener de más en dicha venta. El acusado, sin ponerlo en conocimiento de D. Segismundo en ningún momento, el 9 de septiembre de 1999, vendió dicha motocicleta a D. Cayetano por importe de 600.000 ptas, entregándole D. Cayetano 200.000 ptas en metálico y 400.000 ptas mediante un talón, y firmándose en esa fecha un contrato por escrito en el que figuraba D. Ezequiel , titular de la motocicleta, como vendedor y D. Cayetano como comprador y que fue firmado por el acusado, faltando a la verdad, simulando la firma de D. Ezequiel .

Pocos meses después, aproximadamente el 12 de enero de 2001, D. Ezequiel , que en ese momento era menor de edad, acompañado por su padre D. Horacio , acudieron la tienda del acusado con la finalidad de comprar un ciclomotor Yamaha TZR 50, entregando la cantidad de 440.000 ptas mediante un talón en metálico como pago anticipado del mismo pues el acusado les manifestó que era práctica habitual para que la casa le suministrara el ciclomotor, acordando que pasaran a recogerlo en unos días.

Trancurrido el tiempo sin tener noticias de la venta de la motocicleta encomendada por D. Segismundo y sin que fuera entregado el ciclomotor adquirido por su hermano D. Ezequiel , y ante los requerimientos de éstos y de su padre hacia el acusado, éste accedió a pagarles lo debido entregándoles cuatro cheques por importe de 440.000 ptas en fecha 24-1-00, 240.000 ptas en fecha 30-6-00, 200.000 ptas en fecha 30-6-00 y 200.000ptas en fecha 4-4-00, cheques que, sin embargo, presentados para el pago, no pudieron ser cobrados por falta de fondos.

Tiempo después, a finales de abril de 2001, el acusado, con igual ánimo y en ejercicio de su actividad profesional, negoció en su establecimiento con D. Maximo la venta de un ciclomotor Kemwood por el precio de 304.500 ptas., acordándose igualmente el pago anticipado, para lo cual D. Maximo le entregó un cheque al portador firmado por su esposa y con cargo a la cuenta que tienen en común, el cual fue cobrado por el acusado a los tres días, manifestándole el acusado que la entrega del ciclomotor sería en una semana.

Trancurrido el plazo, acudió D. Maximo a la tienda encontrándola cerrada y desde entonces le ha resultado imposible contactar con el acusado por cualquier medio, sin que se le haya, por tanto, entregado el ciclomotor adquirido ni devuelto el dinero entregado'.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados no probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, la cual absuelve al Sr. Valeriano del delito continuado de apropiación indebida del que él le acusaba, por apoderarse, según relata, del dinero recibido por la venta de una motocicleta,y cuyo titular se la había encomendado con dicha finalidad al tener un negocio dedicado a dicha actividad, e, igualmente, del adelantado por otros dos clientes para la adquisición de otras tantas motocicletas y por las que no realizó gestión alguna tendente a ello.

Absolución que el órgano de instancia basó en la prescripción de dichas acciones delictivas al haber transcurrido mas de tres años desde la fecha en la que el acusado se apoderó del dinero y en la que el procedimiento se dirigió en su contra (incoacón diligencias previas a raiz la denuncia). Plazo prescriptivo que era el que contemplaba el artículo 131 C.P , en su redacción anterior a la LO. 5/2010, para el tipo delictivo del que se le acusaba ( art. 252 del C. P ., en relación con su artículo 249),y que es el aplicable al supuesto sometido a nuestra consideración habida la fecha de comisión de los hechos (entre 1999 y 2000) y la pena correspondiente al delito (de 6 meses a 3 años de prisión) y con cuyo razonamiento prescriptivo el Ministerio Fiscal discrepa, al menos con relación a dos de las acciones que atribuía al acusado, al entender que el indicado período debe de computarse no desde la fecha del apoderamiento del dinero por su parte como entendió el órgano de instancia, sino desde que sus titulares le reclamaron que se lo devolviese y este les giró unos talones en tal concepto que carecían de fondos.

Antes de nada hemos de resaltar que la Acusación Pública no cuestiona para nada el plazo prescriptivo de los 3 años aludidos, es mas, está de acuerdo con él y con la prescripción de la acción delictiva que dice que el Sr. Valeriano perpetró sobre el Sr. Maximo , de ahí que no entremos en su análisis, lo que refuta es el 'dies a quo' para su computo -día inicial- que, a su juicio, no debe ser, como ya apuntamos, el de la fecha en el que el acusado hizo suyo el dinero recibido -criterio el de la juzgadora de instancia-, sino cuando requerido por sus titulares para su devolución les expidió unos talones que carecían de fondos.

Criterio el del apelante que no se comparte en esta alzada por cuanto a tenor del artículo 132.1 del Código Penal la prescripción penal se inicia con la la fecha de comisión del delito, siendo así, como dice la reciente STS 414/2015, de 6 de julio que ' ... la consumación se produce cuando habida cuenta la estructura típica de cada figura delictiva se han de estimar realizados los actos ejecutivos del tipo o elementos objetivos y subjetivos integrados en el mismo.

En el delito de apropiación indebida la consumación se produce cuando se materializa la disponibilidad ilícita de lo que no le pertenece y ha podido actuar sobre ello como si fuera su propietario ( SSTS. 97/2006 de 8.2 (EDJ 2006/11968)),...' Efectivamente el momento consumativo del ilícito penal del que se le acusaba tendrá lugar, como hace referencia la STS 271/2010, de 30 de marzo , '...tratándose de cosas guardadas en deposito, comisión o administración, cuando se produce el apoderamiento de las mismas y tratándose de la distracción de dinero o bienes, por no darles el destino convenido, se consuma el delito en la fecha en que debió de haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión del dinero o bienes en provecho del poseedor ( SSTS. 448/2000 de 31.7 , 1248/2000 de 12.7 , 1000/2003 de 15.1.2004 ).

Tratándose de dinero hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, como cuando se gasta o emplea en distinta forma a la pactada el dinero recibido ( SSTS. 513/2007 de 19.6 , 938/98 de 8.7 ).

Pues bien, trasladando la anterior doctrina al supuesto sometido a nuestra consideración, no podemos por menos que compartir la tésis dada por el órgano 'a quo' a la hora de tener por prescrito el ilícito penal del que se acusaba al Sr. Valeriano , por cuanto no podemos obviar que la denuncia en su contra efectuada por el Sr. Ezequiel data de 3 de diciembre de 2002 y la venta de la motocicleta, según el contrato de compraventa obrante en las actuaciones (folio 19), de 9 de septiembre de 1999, fecha esta en la que igualmente percibió las 600.000 pesetas por la misma (ver contrato) y, en consecuencia, cuando dispone del dinero que tenía obligación de restituir a su legítimo propietario o, lo que es igual, cuando consuma el ilícito penal del que se le acusaba,de ahí que se ajuste a la realidad que cuando los hechos fueron denunciados, esto es, el 3 de diciembre de 2002, ya había transcurrido el plazo prescriptivo de los 3 años al que aludíamos para la viabilidad de la acción penal y, por ende, se deba considerar prescrita.

Denuncia, como decíamos, donde el denunciante igualmente hizo referencia a que por las mismas fechas en que dejó la motocicleta al acusado para su venta -necesariamente antes de septiembre de 1999 ya que en esa fecha fue vendida-, su padre también le había entregado 450.000 pesetas en efectivo para la adquisición de un ciclomotor para su hermano y de las que tampoco supieron nada, y aunque no parece del todo claro cuando le fueron entregadas, lo cierto es que la juzgadora de instancia dató la entrega en los años 1999 y 2000, por lo que hizo bien en considerar asimismo prescrita dicha acción delictiva pues en caso de duda siempre se ha de ir en favor del reo ('in dubio pro reo') .

Por consiguiente, con base en lo dicho, procede desestimar el recurso que nos ocupa y confirmar en su integridad la resolución mediante él combatida.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 240 de la LECr . procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra la referida sentencia de 16 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife , procede confirmarla en su integridad declarando de oficio de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.