Sentencia Penal Nº 388/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 95/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
ROLLO NÚM.95/2015
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM.95/2015-J
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.20 DE BARCELONA
SENTENCIA
ILMOS SRES:
Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS
Dº JOSE MARIA ASSALIT VIVES
Dª MARIA MAGDALENA JIMENEZ JIMENEZ
En la Ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de 2016
Vista en juicio oral y público por Sección Quinta esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las
referencias al margen, seguida por delito de contra la salud publica, en la modalidad de sustancia que causa
grave daño a la salud, contra el acusado D. Carlos Antonio , con DNI NUM000 , el día NUM001 de 1979, hijo
de Baltasar y de María Inmaculada , nacido en L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), vecino de Barcelona,
con antecedentes penales, en situación de libertad provisional provisional por esta causa, representado por
el Procurador de los Tribunales D. Andreu Oliva Baste y defendido por el Abogado D. Don Lucas Muñoz
Domenech.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del articulo 368 del Código Penal . Estimó como responsable del delito como autor al acusado Carlos Antonio , con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y pidió se le impusiera una pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por este periodo y multa de 150 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y el pago de las costas procesales. Procede dar a las sustancias estupefacientes aprehendidas el destino legal previsto en el artículo 127 y 374 del CP y en el art. 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- En igual trámite la defensa del acusado Carlos Antonio , pidió su absolución.

Alega que es totalmente incierto que sobre las 3,40 horas del 26 de abril de 2015, hallándose en el pasaje Escudillers de Barcelona Don Carlos Antonio vendiera al testigo Sr Higinio a cambio de 50 euros una papelina que contenía 0,260 gramos de anfetamina con una pureza del 35%. Del mismo modo niega que el Sr Carlos Antonio tuviera intención de vender a otras personas dos bolsas que llevaba encima con un total de 2,128 gramos de marihuana con una riqueza en THC del 7,6%. Ni en un caso ni en otro estamos ante un acto de trafico sino que las sustancias intervenidas estaban todas ellas destinadas al consumo propio.

Alega que se ha producido ninguna transacción o acto de trafico entre el acusado y el testigo. Ambos así lo han manifestado en sus respectivas declaraciones, ratificándose el testigo en lo manifestado el 27 de abril de 2015 ante los Mossos d'Esquadra , ante quienes declaró, que fue una persona de origen pakistaní o similar, y no el acusado, quien le vendió la sustancia antes mencionada por 50 euros. Y es prueba de ello que al Sr. Carlos Antonio no se le encontraron por la policía cuando fue detenido 50 euros, ni dinero alguno que pudiera corresponder a una venta de droga fue detenido.

Además el testigo Sr. Higinio , manifiesta en su declaración judicial de fecha 29 de junio de 2015 que, aún que la madrugada de autos firmara el acta de la Guardia Urbana según la cual éste decía haber comprado droga al Sr Carlos Antonio , esto en realidad no fue así. Lo cierto es que el Higinio había bebido y firmo el acta sin haberla leído. En este sentido, el Sr Higinio cuando declara en el Juzgado aclara que lo que dijo al guardia urbano es lo que dijo ante los Mossos d'Esquadra y no lo que consta en el acta de la Guardia Urbana, es decir que no compró droga al Sr. Carlos Antonio sino que la compró a un ciudadano de origen paquistaní en la calle. En su declaración el testigo Sr Higinio afirma que aquella noche pudo haber estado en compañía del Sr. Carlos Antonio dentro de algún grupo, lo cual es coherente con lo declarado por el Sr.

Carlos Antonio en sede judicial.

Añade que le movimiento que dicen los agentes haber observado no obedecería a una transacción sino que estaríamos antes dos personas que se habían conocido y que previamente se habían puesto de acuerdo para adquirir y consumir en grupo dicha sustancia la noche de autos.

Añade que la sustancia anfetamina intervenida es ínfima lo cual es indicativo de que estaba destinada a consumo propio e inmediato.

Alega que se trata de un supuesto de consumo compartido entre consumidores habituales de cantidades ínfimas de anfetamina que es atípico.

HECHOS PROBADOS Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado Carlos Antonio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 14.9.2011 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección Cuarta por delito de trafico de drogas que causa grave daño a la salud a la pena tres años y ocho meses de prisión, que extinguió el 27.11.2014; sobre las 3,40 horas del día 26 de abril de 2015 en el pasaje Escudillers de Barcelona entregó tras una breve conversación una papelina a Higinio que contenía 0,260 gramos de anfetamina con una pureza del 35%, que guardo en el bolsillo de su pantalón para que éste la consumiera, marchando ambos en direcciones opuestas, papelina que se intervino a Higinio por los agentes que procedieron a interceptarlos de inmediato, cuyo valor en el mercado ilícito es de 50 euros La entrega de la papelina termosellada que resultó contener la anfetamina fue perfectamente presenciada a corta distancia por los agentes de la guardia urbana NUM002 y NUM003 que patrullaban de paisano por la zona y procedieron a la observación u seguimiento del acusado a quien conocían por anteriores actuaciones.

Al acusado además se le intervinieron dos bolsas con 2,128 gramos de marihuana con una riqueza en delta-9-tetrahidrocannabinnol del 7,6%.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daños a la salud (anfetamina) tipificado y penado en el articulo 368.2 del Código Penal .

La testifical de los agentes de la Guardia Urbana NUM002 y NUM003 en el juicio acredita un acto de entrega de droga, anfetamina, que causa grave daño a la salud, que supera la dosis de un consumidor medio, a otra persona, al Sr Higinio , comportamiento que es subsumible en un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas.

Que la sustancia entregada fue droga y que se trataba anfetamina y que la cantidad entregada era una dosis pero elevada se acredita por la pericial de drogas practicada en el juicio.

Que no se trata de un supuesto de autoconsumo compartido se acredita de la testifical de los agentes que relatan una dinámica de la entrega de la sustancia que no resulta compatible con un supuesto de autoconsumo compartido, -breve conversación, entrega de sustancia y separación de acusado y del Sr Higinio -.

La testifical de los agentes de la Guardia Urbana es uniforme en el proceso y en el juicio.

La testifical del Sr Higinio no lo es. Y si bien declaró en el juicio y en su declaración judicial que la anfetamina la compró a un hindú o a un paquistaní, también en el juicio afirmó no haber quedado con el acusado para consumir y no recordar si había estado con el acusado, lo que descarta se tratara de un supuesto de autoconsumo compartido. Auto consumo compartido que de ninguna forma se prueba en el juicio ni por la declaración del Sr. Higinio ni por la del acusado que en su primera declaración judicial (folios 46 y 47) refiere que la anfetamina era para consumir 6 personas, cuando al acusado no se le interviene anfetamina, el Sr Higinio niega haber quedado con el acusado para consumir, y las otros personas Miriam , Martin ....

no han comparecido ni en el proceso ni en el juicio.

No obstante al tratarse al tratarse de un solo acto de favorecimiento al trafico de droga y de una sola una dosis aunque elevada de anfetamina, equivalente a una dosis media, la Sala entiende que es subsumible en el subtipo atenuado que prevé el artículo 368 del Código Penal en su párrafo segundo de escasa entidad del hecho tipico.

Es cierto que el Sr Higinio en el momento en el que recibió la droga anfetamina estaba ebrio, pero tal como declaró el agente de la guardia urbana NUM003 en el juicio no apreció que estuviera intoxicado y que su impresión era que estaba de acuerdo con lo que consignaron los agentes en el acta de manifestaciones del Sr Higinio , acta en la que éste refiere que la droga se la había entregado el acusado delante de los agentes, momento en el que éstos se han identificado como policías.



SEGUNDO.- De este delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, según lo dispuesto en el artículo 28.1 del Código Penal y conforme lo argumentado en el párrafo anterior.



TERCERO.- Concurren la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , tal como demuestra la hoja histórico penal de este acusado (folio 47 rollo) que acredita la vigencia del antecedente penal dimanante de la condena por sentencia de fecha 14.9.2011 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección Cuarta por delito de trafico de drogas que causa grave daño a la salud a la pena tres años y ocho meses de prisión, que extinguió el 27.11.2014.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 368.2 y 66.3 del Código Penal al concurrir la agravante de reincidencia la pena a imponer es la de prisión de dos años y tres meses a tres años y multa del tanto al triplo de 25 euros al considerar el valor de la droga acreditado en 50 euros por la testifical del Sr Higinio en el juicio que refirió que ratificaba la declaración que efectuó en el juzgado en la que ratificó la declaración que prestó ante los Mossos en la que declaró que pagó por la droga esta suma (folio 57 y 73).

La pena de prisión debe determinarse e individualizarse conforme a los parámetros que establece el artículo 66.3 del C.P . Por lo que atendida la concurrencia de la agravante de reincidencia y las circunstancias concretas del caso se entiende proporcional su imposición en la zona intermedia de dos años y siete meses atendida a que la cantidad entregada de anfetamina a Higinio equivale a mas de una dosis usual de consumidor tal como han manifestado los peritos del Instituto Nacional de Toxicología en el juicio oral, que han cifrado de 0,030 a 0,060 gramos siendo la cantidad de anfetamina pura entregada a Higinio de 0,090 gramos (folio 62 y 63 del rollo).



QUINTO. - El acusado debe satisfacer el pago de las costas procesales por mandato del artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Condenamos al acusado Carlos Antonio como autor responsable de un delito contra la salud publica en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia a la pena de dos años y siete meses de prisión, multa de 40 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días en caso de impago e inhabilitación durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Se abona al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.