Sentencia Penal Nº 388/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1169/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0407866
Rollo de Sala nº 1169/2017
Procedimiento Abreviado 169/2017
Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid
Alejandro Benito López
S E N T E N C I A Nº 388/2017
Magistrados
D Alejandro Benito López
D Vicente Magro Servet
D Manuel Chacón Alonso
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos en segunda instancia por este tribunal los recursos de apelación contra la sentencia de 31 de
mayo de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 169/2017 seguido
contra don Luis Pedro y don Alexis .
Son apelantes los acusados representados por las procuradoras doña María Luisa Martínez Parra y
doña Inmaculada Mozos Serna y defendidos por los letrados don Luis Lucas Palencia y doña María del Carmen
Hernando Belda, y apelado el Ministerio Fiscal; y ponente el magistrado don Alejandro Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS.- 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 5,15 horas, del 26 de octubre de 2015, el policía nacional NUM003 , después de percatarse de que habían robado su domicilio, observó que la puerta del garaje de la c/ Luis de Hoyos de Madrid, estaba levantada y encajada y a un individuo escondido detrás de un muro, perdiéndolo de vista , por lo que llamó al 091 y tras salir del garaje después de comprobar que no había ningún vehículo dañado, al pasar por el portal de la c/ Valdebernardo nº 26, vio al acusado Luis Pedro , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, saliendo de dicho portal, dándole el alto el agente e identificándose como policía, pero el acusado hizo caso omiso, dirigiéndose hacia aquel portando levantada una palanqueta de unos 60 cm, con la intención de agredirlo con ella, por lo que el agente se vio obligado a realizar un disparo al aire con su arma reglamentaria, procediendo a reducirlo, a lo que el acusado se opuso violentamente, dando patadas y con movimientos convulsivos, teniendo que ser ayudado en la reducción por los policías nacionales NUM000 y NUM001 .

Durante la detención de Luis Pedro , el acusado Alexis , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, salió del referido portal, volviendo a meterse dentro al ver lo que estaba pasando, yendo en su busca los agentes NUM002 y NUM000 , hallándolo escondido en la planta 7ª del edificio, oponiendo a su detención, dando patadas y puñetazos, teniendo que ser reducido.' FALLO.- 'Condeno a los acusados Luis Pedro y Alexis , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de atentado cada uno, asimismo definido, a la pena, para cada uno, de prisión de ocho meses, con inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo la condena y al pago de las costas.'

SEGUNDO.- La representación del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal, señalándose el día para su deliberación.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de don Luis Pedro .

Se alega error en la valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE debido a la ausencia de prueba de cargo suficiente porque a altas horas de la noche el recurrente se encontró con el agente NUM003 , vestido de calle, que le amenazó con una pistola y aunque hubiese sacado su placa policial identificativa, considera que no es suficiente para que tuviera la certeza de encontrarse ante un agente de la autoridad, solicitando su libre absolución.

Pretensión que no puede ser acogida al omitirse que el referido agente de paisano cuando se identifica como policía exhibiendo su placa al ver salir al apelante del portal indicándole que se tirase al suelo no esgrimía su arma reglamentaria, sino después que aquel en vez de cumplir el requerimiento se dirige contra este con una palanqueta de unos 60 cm de longitud levantada, y al no desistir de su actitud, a pesar de reiterados requerimientos al respecto, es cuando el agente al temer por su integridad saca su arma reglamentaria y efectúa un disparo al aire, ante lo cual el recurrente se tira al suelo, y cuando trata de engrilletarle el apelante se opuso lanzando patadas y con movimientos convulsivos, teniendo que ser ayudado por los policías nacionales NUM000 y NUM001 para reducirle, e intervenir la referida palanqueta.



SEGUNDO.- Recurso de Alexis .

Se alega error en la valoración de la prueba al estimar que existió una extralimitación en la actuación policial porque los agentes imputaron al recurrente y al coacusado el delito de atentado y una inverosímil confesión de ambos sobre su intención de robar, por la que no han sido acusados; ausencia de resistencia activa grave; y concurrencia de las eximentes de legítima defensa y miedo insuperable.

A) Extralimitación.

La postulada extralimitación no es atendible ya que la misma provoca la pérdida condición publica del agente cuando el exceso en sus funciones provoca la reacción violenta del sujeto activo, sin que guarde relación con ello la referida posterior confesión de ambos detenidos sobre su intención de robar, la cual por sí sola carece valor para acusarles de un delito intentado de robo.

B) Atentado y resistencia.

El tradicional criterio diferenciador entre el delito de atentado y el delito de resistencia basado en el comportamiento activo del primero y pasivo del segundo frente al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, ha sido atenuado dando entrada en el tipo de resistencia a comportamientos activos no graves cuando la oposición es en respuesta a un comportamiento activo del agente, como puede ser la detención ( STS 1828/2001, de 16 de octubre ; 361/2002, de 4 de enero ; 670/2002, de 3 de abril ; 819/2003, de 6 de junio ; 912/2005, de 8 de julio ; 607/2006, de 4 de mayo ; 778/2007, de 9 de octubre ), e incluso se llegó a apreciar la extinta falta del art. 634 en supuestos de leves forcejeos ( STS 364/2002 de 28 de febrero ; y 703/2006, de 3 de julio ).

La STS 193/2017, de 24 de marzo , señala: '...la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP . Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP . La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta del artículo 634 CP , que la LO 1/2015 ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.' En este caso, la conducta desplegada por el apelante consistente en lanzar patadas y puñetazos para evitar su detención sin que ninguna de las cuales llegase a impactar a los policías no alcanza la suficiente intensidad para que integre la resistencia grave del delito de atentado, constituyendo un delito de resistencia del art. 556.1 CP .

C) Legítima defensa.

La legítima defensa requiere tres elementos: 1º Una agresión ilegítima consistente en un ataque actual o inminente, real, directo e injusto, lo que excluye las actividades simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato que justifique la reacción defensiva del agredido, la cual además debe guardar unidad de acto, pues si la agresión ha finalizado la posterior respuesta deja de ser defensa para convertirse en venganza.

Este requisito es esencial de modo que su ausencia excluye cualquier tipo de exención o atenuación.

2º La reacción sea proporcionada al peligro que se espera.

3º La situación no haya sido provocada deliberadamente por el que se defiende.

El que el apelante escuchase el disparo al aire del agente NUM002 , y tanto este como su compañero NUM000 fueran armados cuando le localizan escondido en el 7º piso, no justifica la pretendida fundada creencia errónea del apelante respecto a que iba a ser víctima de un inminente ataque contra su integridad física o su vida que da lugar a la denominada legítima defensa putativa, pues lo que pretenden es detenerle y no puede tener duda que se trataba de policías al encontrase uniformado el NUM000 .

D) Miedo insuperable.

La eximente de miedo insuperable precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º Temor generado por un hecho efectivo, real y acreditado.

2º La provocación de una situación de terror determinante de la anulación de la voluntad del sujeto, o de una merma notable, en el caso de la eximente incompleta.

3º El miedo sea invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes.

4º El pánico sea el único móvil de la conducta.

El alegado temor ser objeto de agresión no es asumible por los motivos indicados en el apartado anterior.

E) Penalidad.

El actual art. 556.1 CP es más beneficioso que el anterior art. 556 CP porque este establecía una pena de prisión de seis meses a un año, mientras que la de aquel son pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, y debe imponérsele la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Alexis y se desestima el formulado por la representación de don Luis Pedro contra la sentencia de 31 de mayo de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 169/2017, y en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución en relación a don Luis Pedro , y la REVOCAMOS respecto de don Alexis , y en su lugar: Se condena a don Alexis como autor responsable de un delito de resistencia, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena seis meses de multa con una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al abono de la mitad de las costas procesales.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 28/09/2017. Doy fe.