Sentencia Penal Nº 388/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 2/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03031-43-1-2016-0002336
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000002/2018- TRAMITE-N1 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000411/2016
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BENIDORM
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000388/2018
En Alicante a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, los pasados días 30 de octubre y 30 de noviembre de 2018 , por la
Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra
el acusado:
Hipolito con NIE NUM000 , hijo de Isaac y de Fátima , nacido el NUM001 /1983, natural de
Marruecos, y vecino de Benidorm, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
Cristobal Martínez Agudo y defendido por el Letrado Roberto Sanchez Martínez;
En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/
Dña. Joaquín Alarcon Escribano, actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARTINEZ
MARFIL de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 265/2016 el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000411/2016, en el que fue acusado Hipolito por el delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000002/2018 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño del art. 368.1 del CP , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , por lo que solicitó la condena del acusado a la pena de CUATRO AÑOS y SIETE MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 59,13 €, con responsabilidad personal sustitutoria de siete días en caso de impago, comiso de la sustancia intervenida y costas, con aplicación del dinero ocupado al fondo creado por la Ley 17/2003.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: El acusado Hipolito , nacido en Marruecos el NUM001 de 1983, con documento NUM000 , con antecedentes penales a efectos de reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente a 1 año y 3 meses de prisión, por un delito contra la salud pública en sentencia firme de fecha 31/7/2015, dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante , sobre las 5:00 horas del día 22 de marzo de 2016, hallándose en la calle Lepanto de la localidad de Benidorm, frente al establecimiento 'Mónaco Dance', cuando se encontraba hablando con Rafael , fue detenido por miembros de la Policía Nacional encontrando en su poder 0,11 gramos de cocaína, con una pureza de 85,5% y un valor de 13,91 €, así como dos billetes de 20 euros. Igualmente, los funcionarios policiales encontraron en las inmediaciones del lugar una bolsa de cocaína de 0,27 gramos, con una pureza del 14,8% y valor en el mercado ilícito de 5,8 €, que no ha quedado acreditado que el acusado hubiera entregado a Rafael , con anterioridad. No ha quedado acreditado que el acusado poseyera la droga con el fin de transmitirla a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el juicio oral es insuficiente para lograr enervar el derecho que tiene todo acusado a la presunción de inocencia, procediendo en base a tal principio, o en último termino por aplicación del principio in dubio pro reo, la absolución del acusado con declaración de las costas de oficio.

Aunque la ocupación de la droga ha quedado claramente establecida por las manifestaciones contestes de todos los intervinientes y los análisis efectuados por laboratorio oficial, evidencian la naturaleza y características de la sustancia, el acusado ha negado categóricamente el tráfico que se le imputa, aduciendo que no vendía droga y que la cantidad intervenida era para su consumo.

Esta manifestación considera la Sala tiene los mismos visos de credibilidad que la propuesta acusatoria del Ministerio Fiscal, atendiendo a las circunstancias concretas en que se produce el hallazgo; situación que debe resolverse a favor del reo.

Lo que motiva la actuación policial con relación al acusado por parte de los funcionarios policiales, según la manifestación de los testigos perteneciente a dicho cuerpo, es que dos de los policías advirtieron que se estaba produciendo 'un pase' e intervinieron. Ciertamente, en el momento de la intervención, ocupan en la mano del detenido 40 euros que se suponen es el precio de la dosis objeto de entrega y, correlativamente, se ocupó una bolsa de 0,27 gramos de cocaína con una pureza del 14,8% que el interlocutor, Rafael , arrojó al suelo, y sobre esos datos se construye el relato acusatorio que, desde luego, no está desprovisto de fundamento.

Sobre la comprobación visual, la policía con carnet profesional NUM002 declaró no haber visto el pase.

Este dato, por sí solo no resulta especialmente revelador, pero sí lo son las razones que ha expuesto en juicio, de dificultad posicional y falta objetiva de visibilidad que tenía para observar el posible pase, por la posición de los protagonistas y la existencia de vehículos por medio, siendo que ocupaba el mismo coche que los otros dos agentes, esto es, con unas condiciones de visibilidad parecidas, lo que determina que se debe valorar con cautela la operación que los policías declaran haber visto. Y es que gestos y ademanes de significado plural pueden tomarse por unívocos cuando, por razones probablemente bien fundadas, el perceptor tiene ya el convencimiento sobre el sentido de la conducta que observa.

Por lo demás, el testigo, Rafael , no ha comparecido para establecer la procedencia de la bolsa que arrojó al suelo, si bien desde el inicio negó que le hubiera sido entregada por el acusado, como ha señalado en juicio el policía NUM003 , no resultando descabellado que, incluso siendo mero tenedor de la sustancia, ante la presencia policial la arrojase al suelo por temor a las consecuencias desfavorables de su sola tenencia, sin que ello evidencie un previo e inmediato acto de tráfico.

Otro indicio que opera en favor del acusado es la distinta naturaleza cualitativa y de presentación de los dos envoltorios intervenidos, que no coinciden en cuanto a presentación (los envoltorios son bolsas de colores distintos) ni en cuanto a pureza y concentración (uno casi pura y otra rebajada con sustancia de corte), lo que no permite establecer razonablemente que ambas tengan un mismo origen, como cabría suponer de una persona que está vendiendo una misma sustancia psicotrópica a los trasehúentes.

Finalmente, la condición de toxicománo del acusado ha quedado acreditada con el informe Médico Forense, lo que constituye un presupuesto plausible para la tenencia de la droga, como justificación compatible con lo que el acusado manifiesta, y que impide considerar que el tráfico sea la única consideración posible de la posesión, en unas cantidades que están dentro de los mínimos razonables que jurisprudencialmente se asocian al autoconsumo.

Por estas razones entendemos que la prueba practicada deja subsistente una duda razonable, que, en virtud del principio pro reo no ha de resolverse en perjuicio del acusado, por lo que debe decretarse una sentencia absolutoria.

En cualquier caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.



SEGUNDO .- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de l a Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Hipolito en esta causa del delito contra la salud pública que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN , en el plazo de DIEZ DÍAS ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según los arts. 846 bis a, b, c y d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

De conformidad con la Ley Organica 5/2015 de 27 de abril relativa al derecho de interpretación, traducción e información en los procesos penales, se hace saber a las partes el derecho que les asiste a que le sea traducida la presente sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-