Sentencia Penal Nº 388/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 843/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0054134
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 843/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid
Procedimiento Abreviado 84/2017
Apelante: D./Dña. Jesús Ángel
Procurador D./Dña. FELIPE DE IRACHETA MARTIN
Letrado D./Dña. VICTOR DIAZ CREGO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 388 /19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
Dña. PILAR ALHAMBRA PÉREZ
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a trece de junio de dos mil diecinueve
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, el juicio oral nº 84/17 procedente del Juzgado de lo Penal Número 9 de Madrid y seguido
por un delito de robo con fuerza en casa habitada, siendo partes en esta alzada, como apelante, Jesús Ángel
, con impugnación del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO
JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 5 de febrero de 2019, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Sobre las 1:30 horas del día 26/03/2016, el acusado, Jesús Ángel , mayor de edad sin antecedentes penales, natural de Georgia, en situación irregular en territorio español, puesto de común acuerdo con otras dos personas contra las que no se ha dirigido el presente juicio, con ánimo de obtener beneficio patrimonial ilícito, accedió por el método del resbalón al portal sito en la CALLE000 núm NUM000 de Madrid, subió hasta el séptimo piso e intentó forzar la puerta del piso NUM001 propiedad de Petra y que constituía la vivienda habitual de su hermano Belarmino si bien el acusado y sus acompañantes no consiguieron su objetivo al ser sorprendido por los agentes de la policía nacional que les había seguido.

En el momento de la detención les fue incautado al acusado y sus acompañantes dos trozos de plásticos, un juego de ganzúas y tres teléfonos móviles marca Nokia.

La puerta de acceso a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 no sufrió desperfecto alguno no teniendo su propietaria que reclamar nada por estos hechos.

El acusado aportó documentación que indiciariamente acredita un arraigo en España.

La causa se recibió en este Juzgado el día 24/02/2016 y estuvo paralizada, sin causa imputable al acusado, hasta el día 17/05/2018 que se dictó auto de admisión de pruebas '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'CONDENO a Jesús Ángel como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas a la pena de prisión de 1 año y 2 meses de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales,.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, por la representación del condenado se interpuso el correspondiente recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado, por diez días comunes, al Ministerio Fiscal y demás partes, en su caso, para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) 843/19, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometidas a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, aclarando que la causa se remitió al órgano encargado de su enjuiciamiento el día 27 de noviembre de 2017, permaneciendo paralizada, sin causa imputable al encausado, hasta el 18 de mayo de 2018 en que se dictó auto de admisión de pruebas.

Fundamentos

PRIMERO.- Considera la representación del condenado que la sentencia impugnada incurre en error en la apreciación de la prueba, con infracción de su derecho a la presunción de inocencia, toda vez que la única prueba de cargo que existe contra el mismo es la declaración de los agentes que comparecieron al plenario y quienes se limitaron a ratificar el atestado, incurriendo, además, en ciertas contradicciones sobre el lugar en el que se hallaba y sin que la cerradura de la vivienda a la que presuntamente pretendía acceder presentara ningún daño. De ahí que no habiéndose iniciado ningún acto de ejecución y sin que de los efectos intervenidos quepa deducir que pretendía cometer el único ilícito por el que resulta acusado, debería quedar absuelto. Por lo demás, no llegó a acceder a ninguna estancia habitada, condición que no puede deducirse de las zonas comunes del edificio donde se encontraba, por lo que, a lo sumo, nos hallaríamos ante un supuesto de tentativa inacabada. Estima, por último, que la atenuante de dilaciones indebidas debe valorarse como muy cualificada en cuanto que el plazo de paralización de la causa es superior a dos años, todo ello en aplicación del Acuerdo de la Junta de Unificación de Criterios de 6 de julio de 2012 de esta misma Audiencia Provincial y en cuyo caso la pena debe ser rebajada en dos grados atendiendo al grado de ejecución y al carácter cualificado de dicha atenuante, procediendo imponer la pena de prisión de tres meses.

El Ministerio Fiscal impugna, no obstante, el recurso dado que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al juzgador y la evacuada justifica el dictado de un fallo condenatorio, habiéndose llevado a cabo todos los actos que debieran dar como resultado el delito y sin que conste en ningún momento el desistimiento voluntario del acusado, tratándose, por tanto, de una tentativa acabada. Llama la atención al mismo tiempo en cuanto al error material padecido sobre el periodo de paralización de la causa, el cual sería inferior a los dos años, de tal forma que la atenuante aplicada debe ser valorada como simple y no como muy cualificada como pretende.



SEGUNDO.- Así las cosas, debemos recordar antes de nada, como bien sostiene el Ministerio Fiscal en su informe, que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Tribunal sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para valorar en conciencia esas pruebas. Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima o de otros que deponen ante él es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC 046/2011, de 11 de abril; STEDH de 22 de noviembre de 2011; STS de 26 de enero y 1 de febrero de 2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' (véase, entre muchas más, STS de 16 de diciembre de 2010), lo que aquí no sucede.

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2012, en la que con meridiana claridad se declara que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consagra la absoluta y exclusiva soberanía del juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revele manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria atendido el contenido objetivo de las mismas o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima u otros testigos o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquéllos, lo que no es el caso.

De ahí que aplicando esta doctrina al supuesto que examinamos, no hay duda que queda convenientemente enervada la presunción de inocencia del encausado sobre la base de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, consistentes en el testimonio de la víctima residente en la vivienda a la que pretendía acceder el recurrente junto con otros aquí no enjuiciados y, sobre todo, de los agentes de policía que llevaron a efecto la intervención, junto con la denominada prueba indiciaria, en este caso, vista la actitud huidiza que mostraban antes de acceder al portal del inmueble y al que entran por el denominado 'método del resbalón', como por los efectos y utensilios hallados en poder de los detenidos, quienes se encontraban agazapados o en actitud vigilante mientras uno de ellos intentaba acceder a la vivienda que en ese momento se encontraba desocupada, todo lo cual el recurrente pretende sustituir por su particular y sin duda más subjetiva interpretación de las pruebas, pretendiendo ofrecer una valoración distinta a la de la Juez a quo, pese a que ésta resulta de todo punto razonada y justificada.

En efecto, en la sentencia impugnada se reproducen las declaraciones del morador y de los agentes de policía que llevaron a cabo la intervención y quienes de forma contundente y precisa, advertidos de la obligación de decir verdad y sin que se aprecie ánimo espurio alguno, describen la forma de producirse los hechos, no observándose, en contra de lo que también se afirma, contradicción relevante alguna lo que además contrasta con lo declarado en todo momento por el acusado en cuanto a que su detención se produjo en la calle, negando que hubiera accedido en ningún momento al portal, frente a las evidencias existentes en su contra. Ninguna duda ofrece, sin embargo, su detención e identificación en el lugar de los hechos, como la actitud esquiva que previamente mantuvo cuando se encontraban en compañía de otros sujetos, independientemente de que fuese éste quien se encontraba intentando acceder a la finca o mantuviere una actitud vigilante, pues todos ellos actuaban en concierto y de mutuo acuerdo. En el atestado, el cual no consta hubiera sido impugnado, figura expresamente que era Jesús Ángel quien se encontraba manipulando la cerradura, recuperándose en su poder, entre otros efectos, una bolsita de color negro conteniendo un juego de ganzúas, incautándose a sus acompañantes un plástico semirrígido de color azul y un plástico transparente en forma de 'V' de pequeñas dimensiones utilizado habitualmente a modo de marcador, tratándose todos ellos de los habitualmente utilizados para cometer hechos delictivos como los aquí enjuiciados.

Téngase en cuenta, por lo demás, que la declaración de los agentes de la autoridad, si bien no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo ( artículo 717 de la LECr), será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y con los demás datos objetivos que aparezcan en la causa, como aquí ocurre, constituyendo todos ellos indicios más que suficientes para considerar acreditada su participación en los hechos.

Tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia que se dice también vulnerado no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria, y que la propia parte reproduce, los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. Pues bien, la sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma motivada, que este Tribunal considera razonables conforme a lo ya expuesto.

Por consiguiente, todo conduce a la Juez a quo a considerar plenamente acreditados estos hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241 del Código Penal, en cuanto que el acceso al lugar se efectúa mediante el uso de la fuerza por alguna de las modalidades previstas en el artículo 238 del mismo, accediendo al portal utilizando una tarjeta de plástico a modo de resbalón, aunque finalmente en grado de tentativa al no lograr acceder a la vivienda por la intervención de la policía.



TERCERO.- En efecto, y en directa relación con esto último, el delito de robo objeto de enjuiciamiento ha sido cometido en grado de tentativa y el artículo 16 del Código Penal distingue dos modalidades de tentativa, la acabada y la inacabada, la primera cuando se han practicado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y, la segunda, cuando se han practicado parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. A su vez, el artículo 62 de la Ley Penal sustantiva dispone que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el iter delictivo no concluyó debido a la acción de los agentes de policía que les detuvieron tras haber accedido al interior del portal donde se encuentra la vivienda por el método del resbalón, concurriendo una intención conducente a un resultado típico pero fallido, por lo que se estima que la tentativa fue ya acabada, pues se dio principio a la ejecución del delito por actos exteriores, pero el resultado no tuvo lugar por causas independientes de la voluntad de sus autores y sin que mediare voluntad alguna de desistimiento, aunque efectivamente no llegaran a obtener disponibilidad de objeto alguno que pudiera existir en el interior de la vivienda. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2001, el criterio de esta Sala es que, en general, se baje en un grado la pena en el caso de tentativa acabada --frustración en la redacción del Código Penal de 1973-- o de gran desarrollo de la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revele gran energía criminal ( SS. de 17 Oct. 1998, 14 Jul. 1999, 26. 5, 622/2000 de 18.3, 379/2000 de 13.3, 755/2000 de 4.5, 939/2000 de 1.6, 1284/2000 de 12.7, 1574/2000 de 9.6 y 1437/2000 de 25.9).

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada -nos dice la STS 817/2007- se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito y este no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el artículo 16.2 del Código Penal.

Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe entender indebidamente aplicado por la sentencia recurrida el artículo 62 del Código Penal, puesto que el delito de robo en casa habitada atribuido al acusado se consideró en grado de tentativa, en la modalidad de acabada, por haber accedido a través del portal y alcanzado la séptima planta donde es sorprendido intentando forzar la puerta con una ganzúa, según se razona en el fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, teniendo la vivienda a la que pretendía acceder la condición de casa habitada, según lo declarado por el propio perjudicado aunque en ese momento no se hallare en la vivienda y no se llegare a ocasionar ningún desperfecto. En definitiva, el robo se intentaba cometer accediendo al interior de la vivienda, forzando la cerradura, si bien no logró acceder al ser sorprendido en el descansillo manipulando la cerradura.

De ahí que de acuerdo con lo previsto en el artículo 241-1, en relación con el citado artículo 62 y con la regla 1ª del artículo 66, procede imponer al acusado la pena inferior en un grado a la de dos a cinco años señalada en el primero de dichos artículos. Dicha pena inferior en grado oscila, de conformidad con la regla 2ª del apartado 1 del artículo 70 del Código Penal, entre dos años como límite superior y un año, como margen inferior. Y el Tribunal, al amparo del artículo 66.1º, regla primera, del mismo Código, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas y atendiendo a que el acusado iba acompañado de otras dos personas, que los hechos se cometieron de madrugada y que iba pertrechado con instrumentos para facilitar su comisión, le impone la pena privativa de libertad de un año y dos meses, esto es, solo algo por encima del límite inferior.



CUARTO.- Por lo demás, y en cuanto a la apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del Código Penal en su condición de atenuante simple y no cualificada, se ha de dar por reproducida la doctrina jurisprudencial invocada por el propio apelante, si bien partiendo de que, por un error material, la redacción de hechos probados de la impugnada queda corregida en cuanto a las fechas de remisión al Juzgado de lo Penal (que tuvo lugar el día 27 de noviembre de 2017, al folio 212) y al dictado del auto de admisión de pruebas (el día 18 de mayo de 2018, a los folios 220 y 221 de las actuaciones), por lo que el periodo de dilación, sin causa imputable al recurrente, se constriñe apenas a un año y medio, constituyendo una demora en cierta medida normal para los órganos encargados del enjuiciamiento en esta Capital dado el cúmulo de asuntos que han de ser resueltos por dicha jurisdicción, por lo que respetando el criterio establecido por la Junta de Magistrados de esta Audiencia Provincial a que la misma parte alude, la determinación de la pena resulta conforme a derecho, siendo en todo caso su individualización facultad exclusiva del juzgador.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de febrero de 2015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014), tras recordar que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso, concluye finalmente que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida 'cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena' o 'cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta ( STS num. 66/2010)', lo que sin duda no es este el caso y debe mantenerse.



QUINTO.- No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de costas derivadas de la sustanciación de este recurso, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Jesús Ángel , contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 9 de Madrid, en el juicio oral nº 84/17, confirmando la mencionada resolución en todos sus términos, con la aclaración aludida en cuanto a la redacción de hechos probados y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el reformado artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.