Sentencia Penal Nº 388/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 1006/2019 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46171-41-2-2018-0001895
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 001006/2019-GO -
Dimana del Nº 000459/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 12 DE VALENCIA
Instructor JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MONCADA PAB 360/18
SENTENCIA Nº 388/19
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE
Magistrados/as
D. JOSE MARIA GOMEZ VILLORA -ponente-
Dª SANDRA SILVANA SCHULLER RAMOS
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En Valencia, a veintinueve de julio de dos mil diecinueve
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las señoras anotadas al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia 274/2019
de 15 de mayo de 2.019, dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia,
en el Juicio Oral nº 459/2018 , seguido por delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, contra Juan
Ignacio y Juan Pablo , cuyas circunstancias constan en autos.
Han sido partes en el recurso, como apelantes Juan Ignacio y Juan Pablo , representados por la
Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Correcher Pardoy bajo la dirección de la Letrada Doña Vicente
Ibor Asensi, siendo apelante y apelado el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. Don C. López Amat,
siendo designado ponente Don JOSE MARIA GOMEZ VILLORA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: ' Único.- El 11 de junio de 2018, sobre las 16'30 horas, los acusados, Juan Ignacio -mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia- y Juan Pablo -mayor de edad y sin antecedentes penales-, puestos de común acuerdo y actuando con el ánimo de obtener un beneficio económico a costa de lo ajeno, se dirigieron al edificio nº NUM000 de la URBANIZACION000 , accedieron al mismo, subieron al NUM001 piso y llegaron hasta la vivienda sita en la puerta NUM002 , donde mientras Juan Pablo permanecía vigilando, Juan Ignacio se puso a friccionar la puerta de entrada con un trozo de botella limado para conseguir abrirla y acceder al inmueble, lo que no llegaron a hacer porque el Agente de Policía Nacional NUM003 , fuera de servicio, que residía en el edificio, había visto a los acusados desde que se encontraban fuera del mismo y, como su actitud le resultó sospechosa, les estuvo vigilando, viendo de este modo cómo se dirigían al interior del edificio, salió a la escalera desde su domicilio mientras ellos subían y les sorprendió en su acción, se identificó como Policía, les engrilletó y avisó a la Guardia Civil, que procedió a su identificación y detención, haciendo entrega el Agente del instrumento que los acusados utilizaron para intentar entrar en la vivienda.

No está probado que la vivienda en cuestión, destinada al alquiler vacacional, estuviese habitada en el momento de los hechos.

No consta que se causasen daños en la puerta que los acusados estaban manipulando.'

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: ' Debo CONDENAR y CONDENO a Juan Ignacio y a Juan Pablo , como responsables en concepto de autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos , de prisión de cuatro meses y quince días con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación, siendo competente para resolverlo la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.

Así, por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de Juan Ignacio y Juan Pablo siendo impugnado por el Ministerio Fiscal en los concretos términos que se recogen en los escritos presentados al efecto.

Igualmente se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, siendo impugnado por la representación de Juan Ignacio y Juan Pablo .



CUARTO.- Admitidos dichos recursos, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas se elevaron los autos a esta Audiencia, siendo designado ponente Don JOSE MARIA GOMEZ VILLORA, quien expresa el parecer del tribunal.

2HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN íntegramente los de la sentencia apelada, que han quedado transcritos con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso presentado por Juan Ignacio y Juan Pablo .

Fundamenta la Defensa de Juan Ignacio y Juan Pablo su recurso aduciendo, en esencia, error en la apreciación de la prueba al basarse la condena exclusivamente en la declaración del testigo, Policía Nacional, fuera de servicio, considerando plenamente satisfactoria la explicación de los recurrentes de que estaban buscando la casa de una persona llamada Florentino , considerando que el testigo actuó con prejuicios hacia los acusados.

Aducen los recurrentes que lo único que vio el testigo fue a una persona 'friccionando' la puerta de una de las viviendas, acción que no implica ningún tipo de fuerza, al tiempo que de la declaración del testigo se desprende que si el mismo salió inmediatamente de su vivienda los acusados no pudieron tener tiempo material para tratar de forzar la vivienda.

Igualmente aduce que no se ha aclarado el origen del trozo de plástico que se dice fue hallado en el lugar y que no es reconocida por ninguno de los acusados, pudiendo estar además ante un caso de tentativa inidónea.

Llama la atención el recurrente en el hecho de que no se comprobara si la puerta tenía echada la llave.

Como segunda alegación, se funda el recurso en la vulneración del principio de presunción de inocencia.

Frente a lo anterior, el Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos considerando que la valoración de la prueba no ha sido ilógica o irracional.



SEGUNDO .- Centrado en estos términos el presente recurso hemos de recordar que, en cuanto anuestra función de control de la valoración probatoria efectuada por el órgano de enjuiciamiento, señala la STS nº 176/2016, de 2-3 , que el mismo no posibilita una nueva valoración del material probatorio, que sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron las pruebas.

Sólo se nos permite 'comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.' Por otro lado, no se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, pues mientras la primera se rige por el principio de imparcialidad, la valoración de la apelante, lógicamente, es parcial y carece de la objetividad que preside la actuación de cualquier Juez o Tribunal, pues su objetivo no es otro que exculparse si, como ocurre aquí, viene condenada.

En definitiva, nuestra función consiste, únicamente, en comprobar la racionalidad de la valoración y la regularidad de la prueba utilizada.

Pero tal análisis puede concluir en apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia - como señalara la STS nº 35/2012, de 1-2 - cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de derechos fundamentales y/o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STS 2-10-13 R Cas 10371/2013 ).

También ha de ponerse de manifiesto que aún cuando exista prueba de cargo, si surgen dudas razonables sobre la comisión de los hechos, el resultado debe ser igualmente una Sentencia favorable por aplicación del principio de in dubio pro reo.

Extrapolando dicha doctrina al caso que nos ocupa, la Sentencia en su Fundamento de Derecho Primero valora la prueba sobre la que se sustenta la convicción condenatoria.

Así, en primer término se recoge el testimonio del agente de la Policía Nacional franco de servicio que sorprende a los acusados tratando de acceder a la vivienda y respecto del cual la Juez a quo lo califica como absolutamente firme, preciso, contundente y coherente desechando las pretendidas ambigüedades o contradicciones a que alude la Defensa.

Efectivamente, la Sentencia reseña que el testigo vio a los acusados fuera del edificio con ropa no apropiada para las fechas y que miraban hacia el mismo, así como que entraban en el mismo y que tras bajar por la escalera vio como Juan Ignacio estaba friccionando la puerta de una de las viviendas mientras el otro acusado vigilaba, manifestando el agente que practicaban el método del resbalón.

Igualmente expresa la Juez las razones por las cuales no dota de credibilidad a la versión de los acusados, según la cual si estaban allí era para buscar a un tal Florentino , respecto del cual no dan ninguna otra razón.

Existió, así, prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia de Juan Ignacio y Juan Pablo por cuanto los mismos fueron sorprendidos 'in fraganti' cuando intentaban violentar la cerradura de la vivienda en cuestión.

Por lo que respecta a la tesis exculpatoria de los acusados, la Sentencia del Tribunal Supremo 117/2019 de 6 de marzo , señala que el hecho de que exista una eventual hipótesis alternativa, no impide que el tribunal deba valorar las distintas posibilidades y pueda optar por aquélla que permita obtener una convicción fundada, con un mayor grado de certeza.

Abundando en lo anterior, el Tribunal Constitucional ha señalado entre otras, en la STC 55/2015, de 16 de marzo , que sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando ' [...] la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada [...]' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre , 109/2009, de 11 de mayo , y 70/2010, de 18 de octubre ). En este caso no ocurre tal cosa.

En el presente caso, la hipótesis alternativa que aducen los acusados no se nos representa como razonable a la vista del resultado de la prueba practicada y de lo ya expuesto.

En cuanto a la alegación de la Defensa sobre la tesis del delito imposible o de una tentativa inidónea no puede tampoco prosperar, debiendo recordar la doctrina sentada entre otras por la Sentencia del TS 139/2018 de 22 de marzo , en la que se señala que 'Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir 'aquellos en que los medios utilizados, objetivamente valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general, sean abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico'...c omo tentativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que lo está) o los 'delitos' absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( STS 15-3-2000 , 26-6 - 200 y 2122/2002, de 20-1-2003 )'.

Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004 , 1329/2004, de 24-11; 289/2007, de 4-4 ; 861/2007, de 24-10 ; 822/2008, de 4-12 , y 963/2009, de 7-10 ) de modo que 'solamente quedarían excluidos los casos en los que el autor, según su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos.' Extrapolando dicha doctrina al caso que nos ocupa, el objeto de plástico intervenido a los acusados era apto para violentar la cerradura y, por tanto, la calificación como robo con fuerza del artículo 238.4 en relación con el artículo 239.1 del Código Penal correcta.

Todo lo anterior debe llevarnos a la desestimación del recurso presentado por ambos condenados.

Cuestión distinta es la sugerida en el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal y que formula acusación por un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237 , 238.1 , 239 , 240 y 241.1 del Código Penal en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal , interesando la imposición a los mismos de una pena de prisión para cada uno de ellos de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias.

La Sentencia rechaza la calificación que propugna el Ministerio Fiscal de robo intentado en casa habitada condenando por el tipo básico de robo con fuerza en las cosas del artículo 238.4 ª y 239.1 del Código Penal aduciendo que '...no consta en las actuaciones la imposibilidad de identificar a algún testigo directo del hecho de que la vivienda estuviese habitada (como ya se ha dicho, podría haberlo sido el propietario), puesto que ni siquiera se intentó, por lo que el testimonio de referencia del Agente que sí presenció de forma directa los hechos probados no es válido en este sentido para considerar acreditado éste, incumbiendo la carga de probar los hechos constitutivos del delito a la parte acusadora.' Pues bien, permite abonar la tesis del Ministerio Fiscal la Sentencia de esta misma Sala 508/2014 de 27 de mayo , así como el Auto del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2.000 cuando dice que 'Por casa habitada ha de entenderse no sólo la que está real y permanentemente utilizada, sino también la que sirve a dichos ?nes de habitación en épocas determinadas e inciertas. 2. La de?nición de la casa habitada, antiguo artículo 508 aparece claramente expuesta en el artículo 241.2 del vigente Código, resolviéndose así la duda que surgiría cuando un propietario tiene varias viviendas que utiliza temporalmente o cuando los ocupantes se encuentren accidentalmente ausentes, pues el concepto se objetiviza, prescindiendo de la sospecha que tenga el acusado respecto de que la casa no estuviere habitada en aquel momento . 3. El concepto se extiende por tanto a 'otras segundas viviendas', si están habitadas aunque no sea permanentemente. Y 4. La voluntad legislativa se cumple también cuando existen varias moradas, incluso en ciudades distintas, siempre que sirvan de habitación con posibilidad de 'presentarse en cualquier momento el morador ausente' ( STS 24-2-99 .

Abundando en lo anterior, el Auto del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2.003 señala igualmente que 'esta Sala II tiene reiteradamente a?rmado que la agravación de casa habitada radica en la lesión a la intimidad personal o familiar y en el incremento de riesgo que supone la realización de un robo en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que pueden ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de su no ocupación por los moradores . La 'ratio essendi' de la agravación consiste no sólo -como se dijo- en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuricidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida. ( STS de 28 de Junio del 2001 ).' Aplican dicha doctrina la Sentencia de la Sección 3ª Audiencia Provincial de Girona 454/2016 y la de la Sección 30 de la Audiencia Provincial de Madrid 413/2018 , conforme a la cual '...debe aplicarse el subtipo también en los casos en que el robo se lleva a cabo en una morada que no se utiliza de modo permanente o que sólo sirve de vivienda en épocas determinadas o inciertas. La desocupación temporal no priva a estas casas de la mejor protección la potencialidad de su uso por sus propietarios. Tan sólo las casas habitualmente deshabitadas caen fuera del ámbito de protección de la norma que venimos comentando ( STS de 21 de junio de 2006 entre otras) Pues bien, atendiendo a los hechos probados de la Sentencia se señala en el penúltimo párrafo que 'No está probado que la vivienda en cuestión, destinada al alquiler vacacional , estuviese habitada en el momento de los hechos.' Así las cosas, con pleno respeto a los hechos probados por la Sentencia, la Sala comparte las alegaciones del Ministerio Fiscal considerando que efectivamente la calificación correcta es la de delito intentado de robo con fuerza en casa habitada al estar ante una vivienda destinada al alquiler vacacional resultando indiferente si se acreditó o no en el juicio que en aquel momento se hallaba o no ocupada, solución perfectamente respetuosa con el principio acusatorio y con la previsión de los artículos 790.2 párrafo final y 792 de la Lecrim al no fundarse en error en la apreciación de la prueba sino en infracción del artículo 241 del Código Penal .

Sentado lo anterior, en atención al grado de ejecución alcanzado la Sala comparte el criterio de la Juez a quo de bajar en dos grados la pena, de manera que la horquilla a imponer con dicha rebaja comprenderá una pena de 6 meses a un año de prisión, imponiendo una pena de 9 meses de prisión en atención a la gravedad intrínseca del hecho derivada de que los autores habían penetrado en el interior del edificio y ya se hallaban intentando manipular la cerradura cuando fueron sorprendidos por el testigo.



TERCERO.- En aplicación de los artículos 239 y 240 de la L.E.Crim ., procede imponer a ambos condenados las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Primero.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Correcher Pardo, en nombre y representación de Juan Ignacio y de Juan Pablo contra la Sentencia 274/2019 de 15 de mayo de 2.019, dictada por la Ilta. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia, en el Juicio Oral nº 459/2018 , del que dimana el presente rollo y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso presentado por el Ministerio Fiscal contra la citada Sentencia.

Segundo.- REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia para CONDENAR A Juan Ignacio y de Juan Pablo , como responsables en concepto de autores de un delito intentado de robo con fuerza en casa habitada , previsto y penado en los artículos 237 , 238.4 , 239.1 y 241 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a cada uno de ellos a la PENA DE 9 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales por mitad.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.