Sentencia Penal Nº 389/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11443/2008 de 22 de Abril de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil nueve

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 11443/08-P, interpuesto por la representación procesal de D. Modesto , contra la sentencia 343/08 dictada el 14 de julio de 2008 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 24/2007 correspondiente al Sumario 1/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Coslada, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual y un delito de abuso sexual , habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrente el condenado D. Modesto , representado por la Procuradora Dª María José Ruipérez Palomino, como parte recurrida, la Acusadora particular Dª Ángela , representada por la Procuradora Dª Raquel Gracia Moneva, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Coslada incoó Sumario con el nº 1/2006, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 14 de julio de 2008, que contenía el siguiente Fallo:

"Debemos condenar y condenamos a Modesto , como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.4ª , en relación con el artículo 74, del Código Penal , a una pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito de abusos sexuales previsto en los artículos 181.1 y 180.4ª del Código Penal , a una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo, además de a una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto a su hija menor de edad Julieta por tiempo de un año y seis meses. Condenamos igualmente a Julieta a sendas penas de alejamiento, una respecto a su hija Adoracion y la otra respecto a su hija Julieta , a las que se le prohibe aproximarse en un radio de 500 metros y comunicarse por cualquier medio, en el caso de Adoracion durante un periodo de diez años y en el de Julieta por tiempo de cinco años, así como a que indemnice a Adoracion en la suma de dieciocho mil euros (18.000 €) en concepto de daños morales, y a Julieta en la cantidad de tres mil euros (3.000 €) por tal concepto. Condenamos a Modesto a satisfacer las costas procesales, incluyendo las producidas por la Acusación Particular.

Abónese al condenado el tiempo que lleva en situación de prisión provisional por esta causa" .

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

" Modesto , sin antecedentes penales y nacido el día 10 de febrero de 1947, estaba casado con Dª Luz , de cuyo matrimonio nacieron tres hijos, Diego , nacido el día 5 de septiembre de 1986, Adoracion , nacida el 21 de Enero de 1990, y Julieta , nacida el 19 de octubre de 1991.

En el mes de enero de 2004 falleció Dª Luz , lo que dio lugar a que la relación entre el acusado y sus dos hijas menores se intensificase, tanto en el plano de la dependencia afectiva de las menores respecto a su padre como del control por parte de éste de los hábitos educativos de sus hijas. Esa intensificación se tradujo en que tanto Adoracion como Julieta , sobre todo la primera, durmieran a veces con su padre, en la habitación de éste. Antes de la muerte de Dª Luz , era frecuente que las dos hijas del matrimonio durmieran con su madre. La vivienda familiar se hallaba ubicada en la localidad de Coslada, en la CALLE000 núm. NUM000 .

En un día no determinado del mes de Mayo de 2004, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, y aprovechándose de que Adoracion había ido a dormir a su cama como acostumbraba hacer, se colocó sobre ella, inmovilizando el cuerpo con su propio peso; colocando una mano sobre la cara de Adoracion le quitó la ropa y comenzó a tocarle los genitales y la penetró vaginalmente.

A partir de entonces, nuevamente el acusado sometió a Adoracion en varias ocasiones a sus deseos libidinosos. Tales actos de sometimiento sexual tuvieron lugar en un huerto ubicado en la localidad de San Fernando de Henares, en la calle Los Pinos, lugar al que acudía con cierta frecuencia el acusado y donde guardaba herramientas de trabajo y realizaba labores no especificadas. En la parcela había una caseta con colchones para dormir.

Los referidos actos de sometimiento sexual se produjeron durante el periodo comprendido entre el mes de Mayo, o bien de Junio, de 2004 y aproximadamente el mes de Mayo de 2005. En unas seis o siete ocasiones, aprovechando Modesto que se hallaba en el huerto sólo con su hija Adoracion , a la que llevaba para que le ayudase en las labores que allí llevaba a cabo, y en dicho lugar, donde en todos los casos la conducía a la fuerza, agarrándola de los brazos para abortar los intentos de fuga, después la desvestía, venciendo con su superioridad física y psíquica la desigual oposición de la menor, la penetraba vaginalmente o bien, en dos ocasiones, le realizaba tocamientos en la zona genital, y al menos en 6 ocasiones ambas conductas.

Un día no determinado del invierno correspondiente a los meses finales del año 2004 y los primeros del año 2005, hallándose Julieta durmiendo en compañía de su padre en la habitación de éste ubicada en la vivienda familiar, el acusado desnudó a la menor y comenzó a realizarle tocamientos en la vagina. Al percatarse Julieta de lo que estaba sucediendo, reaccionó abandonando la habitación de su padre.

Adoracion , como consecuencia de los hechos anteriormente relatados, sufrió un síndrome de acomodación presidido por la idea de evitar situaciones familiares peores, lo que explica psicológicamente su silencio durante casi un año hasta que finalmente exteriorizó y contó lo sucedido con su padre. A causa de tales hechos, sufrió un trastorno de estrés postraumático del que fue tratada por psicólogos, hallándose prácticamente recuperada en la actualidad. Julieta , de personalidad más fuerte que su hermana Adoracion , sufrió una desestabilización emocional que afectó a sus relaciones personales, especialmente en relación a la figura masculina, y fue tratada por psicólogos. No presenta secuelas psíquicas en la actualidad".

3º.- La sentencia de instancia de la mayoría fue acompañada del voto particular disidente que proponía:

"Debo condenar y condeno a Modesto , como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 180.1.4ª , en relación con el artículo 74, del Código Penal , a una pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo; y como autor responsable de un delito de abusos sexuales previsto en los artículos 181.1 y 180.4ª del Código Penal , a una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo, además de a una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto a su hija menor de edad Julieta por tiempo de un año y seis meses. Condenamos igualmente a Modesto a sendas penas de alejamiento, una respecto a su hija Adoracion y la otra respecto a su hija Julieta , a las que se le prohibe aproximarse en un radio de 500 metros y comunicarse por cualquier medio, en el caso de Vanesa durante un periodo de diez años y en el de Julieta por tiempo de cinco años, así como a que indemnice a Adoracion en la suma de dieciocho mil euros (18.000 €) en concepto de daños morales, y a Julieta en la cantidad de tres mil euros (3.000 €) por tal concepto. Condenamos a Modesto a satisfacer las costas procesales, incluyendo las producidas por la Acusación Particular.

Abónese al condenado el tiempo que lleva en situación de prisión provisional por esta causa" .

4º.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 29 de septiembre de 2008 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

5º.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 31 de octubre de 2008, la Procuradora Dª María José Ruipérez Palomino, en nombre del condenado D. Modesto , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero, por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 178, 179 y 180.1. 4º , en relación con el art. 74 CP , e inaplicación indebida de los arts. 181.1 , en relación con el art. 184 CP .

Segundo, por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de las pruebas , basado en documentos que obran en autos.

Tercero, por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de las pruebas , basado en documentos que obran en autos.

Cuarto, por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos.

Quinto, por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de las pruebas , basado en documentos que obran en autos.

Sexto, por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de las pruebas , basado en documentos que obran en autos.

Séptimo, por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de las pruebas , basado en documentos que obran en autos.

Octavo, por quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 3 LECr ., por consignación en los hechos probados de expresiones que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Noveno, por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr., y 5.4 LOPJ por infracción de los preceptos constitucionales arts. 14 y 24 CE , relativos a la presunción de inocencia, igualdad y tutela judicial efectiva .

5º.- La representación de la Acusadora particular, y el Ministerio Fiscal, por medio de escritos fechados, respectivamente, el 29- 12-08 y el 19-1-09, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6º.- Por providencia de 4 de marzo de 2009, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 14-4-09 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Dada su naturaleza estudiaremos, conforme a los arts. 901 bis a) y bis b), con preferencia, el motivo octavo , por quebrantamiento de forma del art. 851.1 y 3 LECr . por consignación en los hechos probados de expresiones que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

1. Para el recurrente incurre la Sala de instancia en el error cuando en los hechos probados dice lo siguiente:

"En el mes de enero de 2004 falleció Dª Luz , lo que dio lugar a que la relación entre el acusado y sus dos hijas menores se intensificase, tanto en el plano de la dependencia afectiva de las menores respecto a su padre como del control por parte de éste de los hábitos educativos de sus hijas. Esa intensificación se tradujo en que tanto Adoracion como Julieta , sobre todo la primera, durmieran a veces con su padre, en la habitación de éste... En un día no determinado del mes de Mayo de 2004, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, y aprovechándose de que Adoracion había ido a dormir a su cama como acostumbraba hacer, se colocó sobre ella, inmovilizando el cuerpo con su propio peso; colocando una mano sobre la cara de Adoracion le quitó la ropa y comenzó a tocarle los genitales y la penetró vaginalmente.

A partir de entonces, nuevamente el acusado sometió a Adoracion en varias ocasiones a sus deseos libidinosos. Tales actos de sometimiento sexual tuvieron lugar en un huerto ubicado en la localidad de San Fernando de Henares, en la calle Los Pinos, lugar al que acudía con cierta frecuencia el acusado y donde guardaba herramientas de trabajo y realizaba labores no especificadas. En la parcela había una caseta con colchones para dormir.

Los referidos actos de sometimiento sexual se produjeron durante el periodo comprendido entre el mes de Mayo, o bien de Junio, de 2004 y aproximadamente el mes de Mayo de 2005. En unas seis o siete ocasiones, aprovechando Modesto que se hallaba en el huerto sólo con su hija Vanesa, a la que llevaba para que le ayudase en las labores que allí llevaba a cabo, y en dicho lugar, donde en todos los casos la conducía a la fuerza, agarrándola de los brazos para abortar los intentos de fuga, después la desvestía, venciendo con su superioridad física y psíquica la desigual oposición de la menor, la penetraba vaginalmente o bien, en dos ocasiones, le realizaba tocamientos en la zona genital, y al menos en 6 ocasiones ambas conductas..." .

2. Reiterada jurisprudencia (Cfr. SSTS de 13-12-2007, nº 1077/2007; de 27-5-2008, nº 317/2008; nº 568, de 17 de septiembre ) ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

b) Que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

c) Que tengan valor causal respecto al fallo.

d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El art. 851.1 CP rechaza la utilización de conceptos o términos técnico-jurídicos que se utilicen para eludir la imprescindible narración fáctica. La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Y no puede olvidarse que en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia. Sin embargo, no es éste el sentido de este vicio "in iudicando", sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que, si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato, no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

Ninguna de las expresiones, que se reprochan como predeterminantes, aunque tenga una evidente influencia en el fallo, reviste un concepto jurídico que venga a sustituir la descripción natural e histórica del relato fáctico, adelantando en todo o en parte el tipo aplicado; se trata en realidad de cuestiones de hecho apreciadas por el Tribunal de instancia, y de las que discrepa el recurrente.

Así, lo que el recurrente considera "conceptos de carácter jurídico" no son sino elementos fácticos en los que se asienta la sentencia y que como antecedente ha de conducir a la calificación jurídica y, consecuentemente, al fallo.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- El motivo primero se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 178, 179 y 180.1. 4º , en relación con el art. 74 CP , e inaplicación indebida de los arts. 181.1 , en relación con el art. 180.4º CP .

1. Sostiene el recurrente, en primer lugar, que no se dan los requisitos imprescindibles del delito aplicado en relación con Vanesa, entre ellos el empleo de la "violencia o medios violentos", basándose en las contradicciones en que incurrió en sus declaraciones tal menor, tanto en la fase de instrucción como en la de plenario, y en la propia constitución física de la joven que descarta gran desproporción física entre ella y el acusado. Finalmente, niega que se haya demostrado la existencia de penetración o de felación.

2. El recurrente, en vez de partir de los hechos probados -cuyo respeto es obligado en el cauce casacional seguido- efectúa una particular valoración de la prueba, en especial de las declaraciones testificales de las dos víctimas.

El factum de la sentencia narra con relación a Adoracion que: "En un día no determinado del mes de Mayo de 2004, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, y aprovechándose de que Adoracion había ido a dormir a su cama como acostumbraba hacer, se colocó sobre ella, inmovilizando el cuerpo con su propio peso; colocando una mano sobre la cara de Adoracion le quitó la ropa y comenzó a tocarle los genitales y la penetró vaginalmente.

A partir de entonces, nuevamente el acusado sometió a Adoracion en varias ocasiones a sus deseos libidinosos. Tales actos de sometimiento sexual tuvieron lugar en un huerto ubicado en la localidad de San Fernando de Henares, en la calle Los Pinos, lugar al que acudía con cierta frecuencia el acusado y donde guardaba herramientas de trabajo y realizaba labores no especificadas. En la parcela había una caseta con colchones para dormir.

Los referidos actos de sometimiento sexual se produjeron durante el periodo comprendido entre el mes de Mayo, o bien de Junio, de 2004 y aproximadamente el mes de Mayo de 2005. En unas seis o siete ocasiones, aprovechando Modesto que se hallaba en el huerto sólo con su hija Adoracion , a la que llevaba para que le ayudase en las labores que allí llevaba a cabo, y en dicho lugar, donde en todos los casos la conducía a la fuerza, agarrándola de los brazos para abortar los intentos de fuga, después la desvestía, venciendo con su superioridad física y psíquica la desigual oposición de la menor, la penetraba vaginalmente o bien, en dos ocasiones, le realizaba tocamientos en la zona genital, y al menos en 6 ocasiones ambas conductas" .

El relato describe una agresión sexual con acceso carnal, con prevalencia por parte del acusado de la relación de superioridad ínsita a la condición de padre de la víctima de 14 años de edad, plenamente subsumible en los arts. 178,179 y 180.4º CP ; y puesto que los hechos se repitieron en la forma descrita en los hechos probados, la aplicación de la figura del delito continuado, prevista en el art. 74 CP , es plenamente procedente.

Por lo que se refiere a la hija menor, Sandra , igualmente se relata que: "Un día no determinado del invierno correspondiente a los meses finales del año 2004 y los primeros del año 2005, hallándose Julieta durmiendo en compañía de su padre en la habitación de éste ubicada en la vivienda familiar, el acusado desnudó a la menor y comenzó a realizarle tocamientos en la vagina. Al percatarse Julieta de lo que estaba sucediendo, reaccionó abandonando la habitación de su padre" .

Tal conducta es igualmente incardinable en la figura de los abusos sexuales previstos y penados en los arts. 181.1 y 180.4º CP .

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Los motivos segundo a séptimo se formulan todos ellos por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la apreciación de las pruebas , basado en documentos que obran en autos y que habrían de demostrar el error del juzgador.

1. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 17-7-2006, nº 822/2006 ), para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

5) También la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

2. Los motivos no pueden prosperar, puesto que en todos ellos el recurrente invoca actuaciones procesales que carecen de la condición de "documento" a los efectos casacionales, según los parámetros jurisprudenciales.

En los motivos segundo a sexto el recurrente tan sólo cita, en sustento del pretendido error, declaraciones de las partes y testigos, bien ante la Policía, bien ante el Juez de instrucción, lo que no son sino manifestaciones personales documentadas, carentes del carácter de documento con efecto casacional. No hay, por tanto, en nuestro caso, documento alguno en que se sustente el pretendido error facti . Se citan pruebas personales como son los testimonios, sujetos a la libre valoración del Tribunal, conforme al art. 741 LECr ., en virtud de la inmediación irrepetible, de que gozó cuando aquéllas tuvieron lugar en el juicio oral.

El motivo séptimo se refiere a los informes periciales prestados en el juicio oral por el psicólogo Sr. Jenaro , y la Dra. Macarena , extractando algunas de sus consideraciones que junto con el contenido íntegro de sus respectivos informes, previos y vertidos en tal acto, y los de la Dra. María Dolores , la Dra. Esther y la Dra. Gregoria , fueron objeto de valoración directa por el Tribunal de instancia, sin que en absoluto desdigan o contraríen lo relatado en el factum .

Consecuentemente, dado que no se evidencia error alguno padecido por el Tribunal, y que, en definitiva, tan solo se percibe, con pretensiones de que se modifique correlativamente el relato fáctico de la sentencia de instancia, una discusión sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, lo que resulta extravagante a los motivos invocados, todos ellos han de ser desestimados.

CUARTO.- El noveno motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 de la LECr., y 5.4 LOPJ por infracción de los preceptos constitucionales arts. 14 y 24 CE , relativos a la presunción de inocencia, igualdad y tutela judicial efectiva , aunque, en realidad se centra la reclamación en el único aspecto de inexistencia de prueba de cargo.

1. Hay que señalar que en cuanto a la presunción de inocencia , y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS de 16-4-2003 ) precisa, que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.

Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS 1125/2001, de 12-7 ).

Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece , pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS 249/2004, de 4-3 ).

2. En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la sentencia de instancia analiza y valora en el fundamento jurídico primero la prueba obrante en la causa, especialmente la llevada a cabo en el Juicio Oral. El recurrente en su motivo se limita a citar la doctrina del Tribunal Constitucional, y aún la de esta Sala, sobre el alcance del principio de presunción de inocencia, pero sin señalar porqué la valoración de la prueba antedicha por el Tribunal ha sido contraria a las reglas de la lógica o irracional o arbitraria.

Señala la Sala a quo , que: "los hechos declarados probados resultan acreditados fundamentalmente a través de los testimonios prestados en el juicio oral por Adoracion y por Julieta . Se trata en ambos casos de testimonios convincentes, y de cuyo contenido se extrae lo sustancial, el relato fáctico que consideremos acreditado. Por otra parte, de los distintos informes psicológicos y psiquiátricos elaborados en el marco del procedimiento respecto a Adoracion y a Julieta , ratificados todos ellos en el juicio oral, no se desprende el más mínimo signo o rasgo de inveracidad o manipulación interesada de los hechos relatados por ambas testigos" .

Y el Tribunal de instancia expone, respecto de la hija mayor, Vanesa que: "Así, la Psicóloga Dña. Gregoria manifestó en el juicio oral que no apreció que Adoracion se sintiera partícipe de una venganza familiar o complot espurio contra su padre. En las conclusiones de su informe obrante a los folios 259 a 263 de los autos, emitido el día 30 de diciembre de 2005, señala que Adoracion es una adolescente con acusado desarrollo psicológico que ha sufrido a lo largo de su infancia maltrato físico de su padre y desde hace año y medio agresiones sexuales por parte del mismo, en el huerto y en la casa y que los hechos denunciados muy probablemente han ocurrido.

Más contudente al respecto fue, si cabe, el Psicólogo D. Jenaro , el cual declaró que no detectó en absoluto que Adoracion presentase tendencias a la confabulación o venganza contra su padre, y que su testimonio era altamente creíble en función de los test de veracidad que se practicaron. Añadió dicho Perito que apreció síntomas en Adoracion congruentes con situaciones de abuso sexual, como pesadillas, agresividad verbal, aislamiento y problemas escolares.

Que al implicar a varias personas -dos menores- disminuye la probabilidad de engaño" .

Y por lo que se refiere a la hija menor, Julieta , considera la Sala quo que: "...el Psicólogo D. Jenaro manifestó en el juicio que no detectó en absoluto tendencias a la fabulación por parte de dicha menor y que su testimonio era, al igual que el de su hermana y no obstante las diferentes personalidades de una y otra, altamente creíble. También descartó la fabulación Doña. Macarena , si bien apareció en dicha menor tendencias a exagerar y empatizar. A preguntas de la Defensa, Doña. Macarena especificó que exagerar no equivale a fabular. Tampoco del informe de la Psicóloga Dña. Gregoria se extraen signos de fabulación y de participación en un complot espurio contra su padre" .

Las declaraciones de las víctimas también son analizadas con detalle por los jueces a quibus . Respecto de Adoracion se indica que: "...en la Policía -folio 13 de las actuaciones- preguntada sobre las prácticas sexuales que realiza con su padre señala que "prefiere decírselas a su prima Eva, presente en este acto, para que las transmita a esta Instrucción porque le da vergüenza contarlas personalmente".

Eva, a los folios 15 16, ante la Policía refiere que Adoracion le ha dicho que la tocaba, que realizaba la penetración vaginal si bien en el momento de la eyaculación extraía el pene de la vagina y eyaculaba sobre su cuerpo.

En el Juzgado de Instrucción, al folio 24, se ratificó en la declaración prestada ante la Policía.

Preguntada por la última vez, señala que la última vez fue en el huerto. Que su padre la obligó, que se resistía y la agarraba. Que la relación sexual fue completa. Que la primera vez fue en su casa y las demás en el huerto.

En el juicio oral refiere los hechos que se produjeron en la vivienda familiar sita en Coslada en el mes de Mayo de 2004, con ocasión de hallarse durmiendo acompañada de su padre. Refirió cómo durmiendo con su padre empezó a tocarla, la tapaba la boca para que no gritara, se subió encima de la dicente que se resistía pero no podía moverse, que la penetró vaginalmente y que no eyaculó dentro, manteniendo que la penetró la primera vez y lo consiguió. Agregó que los hechos volvieron a producirse en la caseta del huerto, cuando se hallaba sola con su padre, y que lo hizo seis o siete veces; que ella salía corriendo y el acusada la agarraba del brazo y la introducía por la fuerza en la caseta; que unas veces solo la tocaba y otras llegó a penetrarla; detalló que la empujaba y echaba encima del colchón y, tras medio desnudarla, la tocaba y penetraba, especificando que cuando no había penetración la tocaba sus "partes bajas" con la mano; que ella se resistía pero que su padre tenía mucha fuerza, y que no había nadie en el lugar. Posteriormente, a preguntas de la letrada defensora, declaró al respecto que su padre nunca eyaculó en su interior y que de las seis o siete veces que los contactos sexuales se produjeron en el huerto de San Fernando de Henares en cinco hubo penetración y en dos no" .

Respecto de los testigos de cargo precisó la Sala que: "Declararon igualmente en el juicio oral como testigos de cargo Gabriela , Tatiana y Dña. Ángela , ésta última la abuela materna de Adoracion y Julieta . La Sra. Gabriela relató con seguridad y elocuencia las circunstancias en las que Adoracion le contó lo que le venía sucediendo con su padre, y la causa por la que ella indagó a Adoracion , ya que el acusado le ofreció 50 € para acostarse con él y le dijo que él veía en el baño a sus hijas y se ponía caliente..., lo que motivó la posterior puesta en conocimiento de lo averiguado a la abuela materna, como paso previo a la denuncia que motivó la incoación del procedimiento.

Tatiana , sobrina del acusado, describió las circunstancias en las que conoció los hechos de boca de sus dos primas, además de cierto incidente que vivió en el domicilio del acusado cuando, coetáneamente al fallecimiento de Dña. Luz , estuvo residiendo en dicho domicilio durante unos meses. Tal incidente consistió en una torpe y enérgica aproximación sexual de Modesto sobre Tatiana , incidente que corroboraron tanto Adoracion como Julieta en sus respectivos testimonios, según se ha señalado antes.

Finalmente, Dña. Ángela declara sobre las circunstancias en las que tuvo conocimiento de los hechos, de modo congruente con lo declarado al respecto por las dos testigos anteriores" .

Y el examen prosiguió con el testigo propuesto por la defensa Diego , hijo del acusado: "De su testimonio, escasamente favorable a los intereses procesales de su progenitor, cabe extraer que el acusado, sobre todo cuando ingería bebidas alcohólicas, era un hombre ocasionalmente agresivo y violento, así como que el referido testigo presenció la parte final del incidente sexual relatado por su prima Tatiana ".

Y, finalmente tras analizar la versión negando los hechos del acusado , concluyó la Sala a quo señalando que: " Este Tribunal no ha apreciado rastro alguno de semejante explicación alternativa . Por lo que se refiere a los testimonios de las dos hijas del acusado, ya se ha indicado con anterioridad que ambos son convincentes, y que ninguna de las periciales que se han practicado respecto a las dos jóvenes ofrece apoyo de ningún tipo a la idea de la confabulación, y menos a la existencia de una historia perversamente inventada y secundada con persistencia hasta el día del juicio oral. Por lo que sus testimonios, mantenidos desde el principio, si bien con alguna variación, que sólo es explicable por el transcurso del tiempo desde que se han sucedido, la vergüenza de Adoracion al contarlo e incluso el tratamiento psicológico que han tenido, sirven para tomar convicción de culpabilidad contra el acusado.

Tampoco sucede en el caso de las dos testigos supuestamente promotoras del complot, cuyos relatos y expresividad se corresponden para cualquier observador neutral con la reacción lógica frente a unos hechos de la gravedad y dramatismo como los que finalmente contaron las dos menores, sobre todo en el caso de Adoracion . Debe resaltarse en este punto que Tatiana no denunció a Modesto por el incidente sexual que sufrió en el domicilio de éste, cuyo fragmento final presenciaron los tres hijos del acusado, y que es el propio Modesto quien reconoce en el juicio oral que normalizó después su relación familiar con Tatiana . Respecto a Gabriela , sencillamente el acusado no proporciona ni acredita ninguna razón seria y verosímil que constituya motivo de una venganza de la envergadura que implican los hechos enjuiciados" .

3. Consecuentemente, habiendo existido prueba de cargo apreciada por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación como expresiva de la culpabilidad del hoy recurrente, no puede entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- En virtud de lo expuesto, procede desestimar e l recurso de casación formulado, imponiendo al recurrente las costas de su recurso de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR , a los recursos de casación por quebrantamiento de forma y por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por la representación de D. Modesto , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el 14 de julio de 2008 , en causa seguida por un delito continuado de agresión sexual y un delito de abuso sexual.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas por el recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julián Sánchez Melgar D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.