Sentencia Penal Nº 389/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 325/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00389/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Telf: 981.182067-066

Fax: 981.182065

Modelo: 213050

N.I.G.: 15030 37 2 2010 0002720

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000325 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de FERROL

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000324 /2009

RECURRENTE: Sebastián

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

N U M E R O 389

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA constituida por los Ilustrísimos Señores D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO,

Presidente, D. JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ y D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS, Magistrados.

EN NOMBRE DEL REY

ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En A CORUÑA, a veintinueve de noviembre de dos mil diez.

En el recurso de apelación penal número 325/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ferrol, sobre AMENAZAS Y MALTRATO DE OBRA, entre partes de la una como apelante Sebastián , y de la otra como apelado el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal Ferrol-2, con fecha veinticinco de junio de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice como sigue:

"FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sebastián , con DNI nº NUM000 , arriba circunstanciado, como autor de:

A) Un delito de amenazas sobre la mujer de carácter leve, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SESENTA días de trabajos en beneficio de la comunidad; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS; y prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros a la persona de Rafaela , su domicilio, lugar de residencia o trabajo, cualesquiera que éstos sean, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de dos años;

B) Un delito de maltrato de obra sobre la mujer, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SESENTA días de trabajos en beneficio de la comunidad; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS; y prohibición de aproximarse a menos de doscientos metros a la persona de Rafaela , su domicilio, lugar de residencia o trabajo, cualesquiera que éstos sean, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el plazo de dos años; con imposición de las costas procesales.

Con carácter subsidiario y para el caso de que no preste el acusado su consentimiento para la prestación de trabajos en beneficio de la comunidad, se impone la pena de nueve meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.".-

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del apelante, que le fue admitido en ambos efectos, y una vez efectuados los traslados procedentes, a las demás partes y evacuados los mismos, se acordó elevar las mismas a la Audiencia Provincial, para su resolución.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

No se acepta el relato fáctico de la resolución apelada, y como tales expresamente se declaran:

En 2008, el acusado Sebastián -nacido en 1971 y condenado en once sentencias firmes, siendo las últimas de 20-11-2006, 28-2-2007, 5-3-2007, 21-3-2007 y 30-5-2007, por delitos de robo- convivía en relación de pareja con Rafaela en el domicilio de ésta, calle DIRECCION000 NUM001 - NUM002 , de Ferrol.

Sobre las 6'30 horas del día 23 de julio de 2008 hubo una discusión entre el inculpado y Rafaela , a consecuencia de la cual a las 10 horas de la fecha la mujer le exigió que abandonara la vivienda ya que daba por terminada su deteriorada amistad y terminó por requerir la presencia de la Policía. En juicio manifestó su interés por retirar la denuncia.

Fundamentos

PRIMERO.- Al invocar el recurso "error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo" acudió el tribunal a examinar el acta de juicio oral de 24-5-2010.

En ese documento consta que el imputado no asistió al plenario, que Rafaela "es apercibida legalmente y jura decir verdad. Quiere retirar la denuncia", que tampoco compareció el testigo Leandro ("su madre alega que está enfermo... Fiscal, renuncia") y que la instrumental se da "por reproducida". Con este bagaje se dictó sentencia condenatoria por la realización de los tipos singulares de los artículos 171. 4 y 5, y 153.1 y 3, del Código Penal , pivotando la motivación de esa decisión de la declaración de la víctima en fase de instrucción y de cuanto refirió en juicio.

Al revisar el soporte de grabación audiovisual, confirmamos lo que parecía aventurar el acta escrita. En el inicio de la testifical, la Sra. Rafaela es apercibida de la obligación de declarar y prevenida de falso testimonio (arts. 706, 434 y concordantes de la L.E .Crim.), y lo que contesta es que "quiere retirar la denuncia". Oídos sordos y continuación del interrogatorio pese a que vuelve a decir que "no mantiene" lo denunciado. A partir de ahí, relata con matices importantes lo que (con el complemento sesgado de su aportación a los folios 29 y 30, no leídos) en términos generales recoge la fundamentación de instancia.

Pero cuando la Sala es llamada a verificar la estructura racional del discurso valorativo de la resolución del Juzgado de lo Penal, tiene, de entrada, que comprobar que se practicó la precisa actividad probatoria y que ésta es susceptible de ponderación por su producción en condiciones legales de regularidad y licitud. A renglón seguido compete indagar si ostenta sentido preciso de cargo y si permite imputar al recurrente los hechos por que es acusado. Y, finalmente, estudiar la lógica de la inferencia (condenatoria) no siempre inmune por la cobertura de la inmediación judicial.

Entonces, falta clamorosamente el presupuesto previo. La testigo no solo careció de información acerca del ejercicio de la dispensa ex artículo 416 LECrim . en el Juzgado de Instrucción, sino que esa fórmula jurídica de escape que le libera de la obligación de colaboración con el órgano jurisdiccional le fue también negada u ocultada en juicio pese a que: a) la exención le comprende al estar equiparada la situación del cónyuge y el que se encuentra en relación de similar afectividad y estabilidad ( SS.TS. 22-2-2007 y 20-2-2008 ); b) el acogimiento a la cláusula (basada en el principio de no exigibilidad de conducta distinta a la de guardar silencio) es factible con independencia de que en el momento del juicio "exista o no una convivencia efectiva con el procesado ( SS.TS. 26-3-2009 y 14-5-2010 ); y, c) era evidente el propósito de la Sra. Rafaela de eludir válidamente el cumplimiento del deber abstracto de declarar.

Anotamos: no puede leerse (ni se hizo, pese a que en la sentencia se utiliza) la manifestación sumarial de un testigo cuando hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio ( SS.TS. 10-12-2009 y 5-3-2010 ); menos, si cabe, tomarse en cuenta sin lectura.

Este vicio procesal tiene consecuencias prácticas no precisamente de bagatela.

SEGUNDO.- Así las cosas, el fallo condenatorio de instancia está edificado con materiales endebles. Hay un problema vinculado al protocolo de obtención de la prueba que es insoluble y no tolera valorar lo irregularmente practicado en las actuaciones.

A la ideal expulsión de esa testifical sigue un rotundo vacío probatorio, o, si se prefiere, la constatación derivada de que falta prueba porque la reputada como tal no cumple los parámetros de legalidad constitucional y ordinaria exigibles.

El derecho a la segunda instancia no equivale a la repetición íntegra del juicio sino a que un tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en la primera, revisando la adecuada aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( TC. 70/2002 y 105/2003). En esa tarea indelegable y dado que está seriamente comprometido el derecho a un proceso con todas las garantías y en quiebra la presunción de inocencia, lo pertinente es que al desierto en el marco de la prueba de cargo acompañe la absolución del apelante.

TERCERO.- La estimación del recurso comporta la oficialidad de las costas de ambos estadios del procedimiento (art. 240 LECrim .).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 25-06-2010 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ferrol , revocamos tal resolución, absolvemos a Sebastián de los delitos imputados y declaramos de oficio las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.-

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-