Sentencia Penal Nº 389/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 270/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

DON TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIA DE LA SALA

ROLLO DE APELACION Nº 270/ RP

PROC. ABREVIADO Nº 372/

JDO. INSTRUCCIÓN Nº 20 DE MADRID

SENTENCIA NUMERO 389

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN

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Madrid a Siete de Octubre de 2010

Este Tribunal ha deliberado, en grado de apelación, el JUICIO ORAL nº 372/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, seguido por delitos robo con

intimidación por el trámite de Procedimiento Abreviado, en el que figura como apelante Maximino representado por la Procuradora Sra. Martín Martín

y defendido por la Letrado Sra. Álvarez Pozo.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 4 de Agosto de 2010 la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de los de Madrid, dictó sentencia , en la que se declaran probados los siguientes hechos:

"UNICO.- Resulta probado y expresamente así se declara que el acusado D. Maximino (mayor de edad y sin antecedentes penales), quien padece un trastorno de la personalidad mediano, con intención de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito, se dirigió a la calle Laguna del Marquesado del Polígono de Marconi de Madrid a bordo del turismo, marca Renault Megane de color azul, matrícula Y-....-YC , propiedad de su padre Carlos Miguel , donde ejercen la prostitución ciudadanas del Este de Europa, en tres ocasiones:

A).- El día 27 de enero de 2010, sobre las 14:00 horas, solicitando los servicios sexuales de Teodora , accediendo ésta al vehículo y dirigiéndose el acusado a un descampado donde no había nadie pese al requerimiento de Teodora para que fuese a un aparcamiento cercano, extrayendo el acusado una pistola de color negro, que montó en el momento, apuntando con ella a la cabeza de Teodora , cogiéndola del cuello, diciéndole "dame el bolso o te pego un tiro, no se te ocurra gritar", tras lo que Teodora tomó del bolso la documentación y su teléfono móvil y cuando le iba a entregar el bolso al acusado se produjo un forcejeo entre ambos, sin dejar el acusado de apuntarle con la pistola diciéndole "suelta el bolso o te pego un tiro", entregándole Teodora el bolso por miedo a que cumpliese las amenazas , huyendo del lugar. Teodora no precisó de asistencia médica. Tras la detención del acusado el día 31 de enero de 2010 Teodora recuperó el bolso que aún portaba el acusado en el vehículo.

B).- El día 29 de enero de 2010, sobre las 15:00 horas, solicitando los servicios sexuales de Florinda , accediendo ésta al vehículo y dirigiéndose amos con el vehículo a un aparcamiento cercano, no pareciéndole bien al acusado que le pidió encaminarse a otro lugar en el que no había nadie, lo que fue observado por compañeras de Florinda que le alertaron que se bajase del coche ya que el conductor tenía una pistola, intentado apearse del mismo aquella lo que fue impedido por el acusado que extrajo la misma pistola de color negro ya referida, con la que le apuntó en el costado, diciéndole "te bajarás de aquí cuando yo te lo diga" (sin que conste que el acusado le propinara una bofetada en la cara), continuando la marcha hasta un callejón sin gente, donde detuvo el turismo y le dijo que le diera todo el dinero y el teléfono móvil y como le dijo Florinda que no disponía de dinero le cogió el acusado el bolso vaciándolo, cogiendo el teléfono móvil marca Nokia 6230, valorado pericialmente en 80 € y otros 80 € en dinero efectivo al tiempo que le ponía la pistola en el costado, tras lo que le dijo que se bajase del vehículo, dándose el acusado a la fuga. Florinda no precisó de asistencia médica. Ésta tampoco recuperó el teléfono móvil ni el dinero.

C).- El día 31 de enero de 2010, sobre las 17,30 horas, solicitando los servicios sexuales de Amalia , accediendo ésta al vehículo y dirigiéndose contra la voluntad de ésta a un lugar alejado, diciéndole el acusado si tenía dinero contestando Amalia que no al no haber trabajado todavía, extrayendo el acusado de debajo de sus piernas las pistola de color negro referida, poniéndosela en la cabeza al tiempo que la agarraba fuertemente del cuello, diciéndole que "si no le daba el bolso la mataba", cogiendo el acusado de un fuerte tirón el bolso que portaba, pidiéndole ella que le retomase el pasaporte lo que hizo, hallándose dentro la suma de 55 €, abandonando, a Teresa y reclamando la intervención de agentes de la Policía Municipal que se hallaban en el lugar, los cuales iniciaron una persecución del vehículo conducido por el acusado, que en su lucida lanzó el bolso sustraído a Amalia , en el que únicamente portaba preservativos, y la pistola, siendo ambos recuperados por los funcionarios policiales tras interceptar el coche y proceder a la detención del acusado. Amalia no precisó a asistencia médica.

El arma utilizada pro el acusado es una pistola de color negro, detonadora automática marca Ekol-Major, réplica de la pistola Walter PPK, siendo incorrecto el funcionamiento tanto mecánico en vacío como operativo, portando 21 cartuchos de 9 mm y 25 cartuchos de 380 en buen estado de conservación, no precisando la tenencia de este arma licencia o permiso oficial.

El acusado se halla privado de libertad desde el día 31 de enero de 2010.

Y cuya parte dispositiva dice: "Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado D. Maximino como autor penalmente responsable de dos delitos consumados de robo con intimidación con empleo de medio peligroso y un delito intentado de robo con intimidación con empleo de medio peligroso, ya definidos, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y la analógica de alteración psíquica, a la siguientes penas:

- Por cada uno de los dos delitos consumados, dos años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y

- Por el delito intentado: un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello, con el pago de las costas procesales causadas.

Comiso del arma intervenida.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Florinda en la suma de 160 € por los efectos sustraídos y no recuperados (la suma de 80 € por el móvil de su propiedad y la suma de 80 € por el dinero metálico), con los intereses legales correspondientes.

Hágase entrega definitiva Teodora e Amalia de los bolsos sustraídos y recuperados."

SEGUNDO.- Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Maximino que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 270/10 RP y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 6 de Octubre de 2010, declarándose los autos vistos para Sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos que como tales se recogen en la Sentencia a excepción del apartado A) que se suprime y se sustituye por el siguiente: el día 1 de Febrero de 2010 Teodora formuló denuncia en la Comisaría de Usera-Villaverde relativa a haber sufrido un robo con intimidación sin que se haya constatado la participación del acusado en el mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la representación procesal del condenado Maximino la Sentencia dictada en la presente causa por la que se le condena como autor de dos delitos consumados de robo con intimidación y otro delito intentado también de robo con intimidación, apreciándosele en su conducta las atenuantes de reparación del daño y la analógica de alteración psíquica .alegando como motivos del recurso los siguientes: 1º vulneración del artº 24 de la CE , derecho a la presunción de inocencia y a un procedimiento con todas las garantías; 2º concurrencia de la circunstancia de arrepentimiento espontáneo, infracción de los preceptos contenidos en el artº 242.2 y 242.3 tipo atenuado de robo con intimidación.

En cuanto al primero de los motivos, se basa la recurrente en que el acusado reconoció los hechos ocurridos el día 29 y 31 de Enero de 2010 pero no así el de fecha 27 de Enero, habiendo sido condenado por el Juez a quo atendiendo al testimonio de las tres victimas, dos de ellas se encontraban en paradero desconocido, habiéndose dado lecturas en el plenario a sus declaraciones conforme a lo dispuesto en el artº 730 de la LECrim. Entiende la recurrente que Teodora no acudió a denunciar los hechos en el momento que ocurrieron, sino después de ocurrir los acaecidos a Florinda y por Amalia , que habían sido reconocidos por el acusado. Afirma que Teodora no se identificó con documento alguno en su denuncia, y hace hincapié en el valor de las denuncias anónimas.

Pues bien, no puede tenerse en cuenta estos últimos asertos, ya que en modo alguno se trata de una denuncia anónima, ofreciendo Teodora sus datos de identidad en la misma, aunque no compareció con documento alguno, e identificándose con su pasaporte al Juzgado de Instrucción, folio 69, si bien procede acoger el motivo respecto de la valoración del testimonio de esta última por el Juzgador, aunque no por los motivos que se recogen en el recurso, sino por falta del requisito formal de no haberse procedido por el Juzgado de lo Penal a dar lectura literal de su declaración sumarial por vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que le había sido solicitada por el Ministerio Fiscal y que como tal lectura le fue que le denegada por la Juez de lo Penal, al considerar no ser precisa la lectura al dar por hecho que eran conocidas por las partes.

Pues bien coniforme reiterada doctrina jurisprudencial, respecto que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el art. 741 LECrim , pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, así como ello no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción»; siendo necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituida, supuestos en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral ( STC 6 de junio de 2005 ).

El Tribunal Constitucional Sentencia 1/2006 de 10 de Enero , incide en que dicho Tribunal ha admitido también tal posibilidad a través de las previsiones de los arts. 714 y 730 L.E.Cr siempre que "el contenido de las diligencias practicadas en el sumario se reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en que se documento, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002 / de 14 de Enero) pues de esta manera y ante la rectificación o retratación del testimonio operado en el acto del juicio oral (art. 714 L.E.Cr .) o ante la imposibilidad material de su reproducción (art. 730 L.E.Cr ), el resultado de las diligencias accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria, publicidad inmediación y contradicción ( STS 155/2002 de 22 de Julio , FJ 10).

En el mismo sentido, la STS 26/2006, de 20 de Enero , nos dice que la única forma válida en que una declaración sumarial en la que, por muy lógica que fuera tal omisión, no se ha podido dar cumplimiento efectivo al esencial principio de contradicción, por producirse en ausencia del Letrado de quien se va a ver directa y tan negativamente afectada por ella, habría sido mediante su introducción, en el momento oportuno, es decir, en el de la declaración en Juicio de quien la prestó sumarialmente, mediante la lectura, como tal prueba personal y no otorgándosele una naturaleza documental del que carece y, en todo caso, a petición de la parte interesada en hacer valer su eficacia probatoria, en este caso especialmente al tratarse de la Acusación.

En efecto, la doctrina viene proclamando, al respecto, que son requisitos necesarios para la validez, como prueba de cargo preconstituida, de las declaraciones prestadas en fase sumarial: uno de carácter material, consistente en la imposibilidad de su reproducción en el acto del Juicio oral, otro subjetivo, con la intervención del Juez de Instrucción en su producción, un tercero objetivo, garantizando la posibilidad de contradicción con la debida asistencia letrada al imputado, y, por último, el de carácter formal, consistente en la introducción del contenido de la declaración sumarial mediante la lectura del acta en que se documenta, de acuerdo con lo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por todas, la STC 280/2005, de 7 de Noviembre ). Lectura que nos recuerda esta STS 26/2006 ha de hacerse en el momento oportuno, es decir, en el transcurso del interrogatorio dirigido a quien realizó las manifestaciones en cuestión y no como si documental se tratase pues como tiene dicho el Tribunal Supremo hasta la saciedad, en realidad, estamos ante un medio de prueba personal, eso sí, documentado, pero en ningún caso, documental ( STC 303/1993 , por ejemplo).

Así las cosas, no habiéndose introducido la declaración de la victima Teodora en el plenario mediante la lectura de la misma, ha sido incorrectamente valorada por el Juez a quo y debe excluirse del acervo probatorio, procediendo en este caso la absolución por el delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado Maximino en relación a dicha victima.

No puede sin embargo llegarse a la misma conclusión respecto de los robos cometidos el 29 y 31 de Enero, aún cuando no haya comparecido en el plenario Amalia al hallarse igualmente en paradero desconocido, y como en el caso anterior , no darse lectura a sus declaraciones en el plenario.

Efectivamente, en este caso el acusado, ha reconocido cometió el robo que se le imputa, aunque niega el uso de arma en su comisión en la forma que se ha considerado probado, respecto de lo que mas tarde se realizará el análisis pertinente, y además fue detenido inmediatamente tras su comisión, compareciendo en el plenario el policía local NUM000 que afirmó que él detuvo él el día 31 de Enero de 2010 al acusado, explicando como localizaron el vehículo sobre el que pesaba varias denuncias por prostitutas de la zona, las cuales aseguraban estar sufriendo robos por la persona que usaba el mismo, viendo a continuación como salía del vehículo una chica, que fue identificada como Amalia , y como el acusado al apercibirse de la presencia policial comenzó a tirar por la ventanilla varios efectos, entre ellos una pistola y los objetos que acababa de sustraer a Iuliana, asegurando que había más en el maletero; aseguró igualmente dicho funcionario policial que Iuliana les dijo que esta persona le acababa de robar y le había puesto en su cuerpo una pistola. Por lo que aún prescindiendo de la declaración de esta, se ha contado con suficientes pruebas para llegar a la conclusión de la comisión por el acusado de este robo.

Respecto del robo cometido el día 29, igualmente ha sido reconocido por el propio acusado, compareciendo la victima Florinda en el plenario aseverando que ese día el acusado le puso la pistola en el costado y le dijo que le diese el bolso.

Sentado lo anterior, la valoración efectuada por la Juez de lo Penal de las declaraciones prestadas por la victima en la fase de instrucción son correctos, existiendo una verdadera prueba de cargo, de signo inequívocamente incriminatorio, quedando desvirtuado el principio de presunción de inocencia de la recurrente.

SEGUNDO.- En relación a la denunciada infracción de los preceptos contenidos en el artº 242.2 y 3 del Código Penal , debe ser rechazado, pues nada impide que el arma no funcionase o no se encontrase cargada, o que, como afirma la defensa solo se tratase de su exhibición, lo que de otra parte fue negado por la victima que afirmó en el plenario se la colocó en su cuerpo , pues para entender el " uso "que exige el artº 242.2 , es suficiente con su " exhibición ( STS 207/2006 de 7 de Febrero y 382/2005 de 24 de Marzo ), y no es suficiente para la aplicación del subtipo privilegiado el que el acusado condujese un vehículo de fácil identificación, ni que las victimas le solicitasen y este les entregase su documentación, ya que se trataba de personas que se hallaban desprotegidas, y fueron trasldfasa por el acusado a un lugar solitario, apuntándoles con un arma con las que les amenazaba de muerte si no le entregaban lo que portaban.

TERCERO: Inaplicación de la circunstancia de arrepentimiento espontáneo del artº 21.4 .

Ciertamente la Sala no comparte los razonamientos del recurrente respecto a la existencia de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya que el acusado solo reconoció los hechos cuando fue sorprendido por la policía, negando el uso del arma que incluso lanzó por la ventanilla fuera de su vehículo. De otra parte debe decirse que no solo la declaración fue sesgada, como expresa el juzgador a quo, sino que además se realizó cuando intervino la policía por lo que ya sabia que se iba a iniciar un procedimiento contra él ( STS 10-12 2004, 30 de Junio de de 2005,) , y el descubrimiento de otros hechos cometidos por él devenía inevitable ( STS de 6 de Junio de 2006 ).

CUARTO.- Las costas de esta alzada, de conformidad con lo establecido en los arts. 239 y ss de la LECrim ., serán de oficio.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sra. Martín Martín en nombre y representación de Maximino , contra la Sentencia recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae, y revocar la indicada resolución dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid absolviendo al acusado del delito consumado de robo con intimidación y uso de medio peligroso de fecha 27 de Enero de 2010 , manteniendo el resto de la condena íntegramente, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.