Sentencia Penal Nº 389/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 176/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 176/12C

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 112/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE MÁLAGA

SENTENCIA N. 389

ILMOS. SRES.

Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRÍGUEZ

Magistrados

Málaga, a 10 de julio de 2012

Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 112/11 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 4 de Málaga seguidos por delito contra la seguridad vial contra Carlos Francisco , en situación de libertad provisional, representada por la Procuradora doña Encarnación Tinoco García y defendido por el Letrado don José Luis Martínez Hens, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento , en fecha 17 de mayo del 2012, dictó sentencia que, considerando probado que: "Sobre las 09:15 horas del día 9 de Junio de 2008, el acusado iba circulando por la Carretera A-7 a su paso por la localidad de Mijas en el vehículo a motor con matrícula inglesa Y-.... YVL , asegurado con póliza de seguros contratada con la Cía. Aseguradora "Tradewise Insurance" representada en España por "Coris España Compañía de Organización y Regulación", teniendo las facultades volitivas e intelectivas necesarias para la conducción notablemente alteradas por la previa ingestión de bebidas alcohólicas.

A consecuencia de ello, colisionó lateralmente con el vehículo con matricula .... BMT , asegurado por la Cía. de Seguros Mapfre, propiedad de Constancio , produciéndole unos daños que han sido valorados en 157'47 E, por los que reclama. Sometido a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de estos hechos, arrojó un resultado positivo de 0'70 mg/1 en aire respirado en primera prueba y de 0'68 en segunda."

Finalizó con fallo que reza: Que debo condenar y condeno al acusado Carlos Francisco , como responsable Criminal en concepto de Autor, Sin concurrir circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal de Un delito Contra la Seguridad Vial del art. 379.2 CP , IMPONIÉNDOLE LAS SIGUIENTES PENAS: Multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en virtud de lo dispuesto en el art. 53 C.P . y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 1 año y 9 meses.

Multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en virtud de lo dispuesto en el art. 53 C.P . y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 1 año y 9 meses.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Carlos Francisco fundado sustancialmente en error en la valoración de la prueba y falta de proporcionalidad de la pena impuesta .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO .

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO - Recurre la defensa de la condenada alegando error en la valoración de la prueba pues se dice "no hay testigos directos del accidente, la declaración de los agentes de la Guardia Civil alegando que se saltó un stop, nada tiene que ver con el accidente acaecido".

Al respecto hemos de señalar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 973 en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1, el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral ; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem " en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos , precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º); y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Por otra parte ha de destacarse que órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos ", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero EDJ 1989/730 y 2 de febrero de 1989 EDJ 1989/919 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SS.TS. 5 de junio de 1993 EDJ 1993/5388 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8772 ).

Así y respecto del concreto objeto de este recurso lo cierto es que o podemos sino concluir que el Juez a quo no ha incurrido en error alguno a la hora de valorar la prueba practicada en primera instancia pues las conclusiones a las que llega a la vista de lo manifestado por los testigos no pueden considerarse absurdas o ilógicas y los hechos que declara probados se infieren directamente de lo manifestado por los testigos de cuya veracidad no hay motivos para dudar dada la persistencia en sus declaraciones y la ausencia de contradicciones entre ellos, siendo de destacar como ambos agentes dela Guardia Civil recuerdan a pesar del tiempo transcurrido que recurrente presentaba síntomas evidentes de encontrarse bajo los efectos del alcohol, tales como fuerte olor a alcohol, habla, ojos brillante, apático y se tambaleaba un poco al andar, debiéndose añadir a ello el resultado de la prueba de alcoholemia 0,70 mg/l y 0,68mg/l, de modo que la calificación de los hechos como constitutivos de un delito contra la seguridad vial tipificado en el art. 379 -2º C.P resulta correcta pues dicho precepto dispone que " Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. en todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 milígramos por litro o con un tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro. " habiendo quedado probado que el recurrente conducía un vehículo todo terreno por una vía interurbana con una tasa de alcohol superior a la fijada en el citado precepto, con el riesgo potencial que para sí y para los demás usuarios de la vía tiene esa forma de proceder. Por otra hemos de destacar que la tasa de alcoholemia (0,70 milígramos de alcohol por litro de aire espirado y 0,68 mg/l ), medida con etilómetro autorizado oficialmente, conforme a la Orden de 27 de julio 1.994, prueba cuya regularidad no ha sido cuestionada, ni lo es puesto que se atuvo a lo ordenado en los artículos 21 y 22 del reglamento General de Circulación aprobado por Real Decreto 13/92 de 17 de enero, redactado el último artículo por Real Decreto 1333/1994 de 20 de junio, es superior a la permitida en el artículo 20 de dicho reglamento, 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o 0,25 miligramos por litro de aire espirado, según la redacción dada por Real Decreto 2282/98 de 22 de octubre. Pero no sólo esto sino que tras la entrada en vigor la del L.O. 15/2007 conducir con tal tasa de alcohol es constitutiva de delito en todo caso sin necesidad de probar que las facultades del conductor se halla efectivamente mermadas como consecuencia del consumo de bebidas alcohólicas.

Finalmente decir que nos llama la atención que toda la fundamentación hace referencia al hecho de que a su juicio no ha quedado que el accidente fuese culpa del recurrente, más que a acreditar que no conducía bajo los efectos del alcohol. Al respecto ya hemos señalado que dada la tasa arrojada por la prueba de alcoholemia nos encontramos ante un delito contra la seguridad vil sin que sea preciso demostrar que la ingesta de alcohol mermaba las facultades psico -físicas precisas para una adecuada conducción. Por otra parte hay que recordar que el delito de conducción bajos los efectos del consumo de bebidas alcohólicas es un delito de peligro abstracto, no siendo necesaria la producción de un resultado lesivo para que una conducta integre dicho tipo penal. Pero es más, en nuestro caso, a la vista de las manifestaciones del apelante y las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que acuden el lugar de los hechos a requerimiento de la conductora del otro vehículo no cabe sino concluir que la causa de la colisión fue la falta de diligencia del apelante al incorporarse a la vía , falta de diligencia que en este caso concreto es imputable al previo consumo de bebidas alcohólicas vista la tasa arrojada por las pruebas de alcoholemia practicadas al recurrente. Por ello este motivo del recurso ha de ser desestimado .

SEGUNDO - En segundo lugar se alega por el recurrente falta de proporcionalidad de la pena impuesta y concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas .

En relación a la invocada atenuante ha de señalarse que en su escrito de defensa la representación del apelante como conclusión cuarta señalaba que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y en el acto del juicio oral, cuando se el dio la palabra para que formulara conclusiones, se limitó a manifestar que elevaba a definitivas sus conclusiones provisionales. Por ello este motivo del recurso de recurso no puede prosperar por cuanto que se trata de una cuestión ex novo planteada por primera vez en del escrito de interposición del recurso y el objeto del recurso de apelación no puede integrarse por cuestiones nuevas no suscitadas, debatidas y deliberadas en la primera instancia, cuya alegación ex novo en la segunda resulta extemporánea, tal como se recoge, por ejemplo, en SAP Alava, sec. 2ª, de 31-10-2006 ; SAP Vizcaya, sec. 2ª, de 23-10-2006 ; SAP Barcelona, sec. 10ª, de 9 y 19-1- 2004; sec. 7ª, de 8-7-2002; sec. 8ª, de 19-3-2001; SAP Zaragoza, de 20-7-2001 , SAP Cantabria, sec. 3ª, de 5-3-2001 ; SAP Málaga, sec. 1ª, de 10-7-2000 y sec. 3 ª, de 20-3-2000 , etc. Con argumentos plenamente aplicables a la apelación, el Tribunal Supremo, en Sentencias de 8 de junio de 2001 y 2 de febrero de 1990 , sobre la novedosa invocación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, razonaba que "realmente, al no haber sido aducida dicha circunstancia en la instancia, se plantea por el recurrente una cuestión nueva, con menosprecio de los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, que caracterizan la fase plenaria del proceso penal y que, por lo mismo, se hallan proscritas en casación. Es consustancial a la naturaleza del recurso de casación por infracción de ley que sólo tengan acceso al mismo aquellas cuestiones que fueron debidamente planteadas en la instancia, reflejadas en los escritos de conclusiones de las partes, repudiando todas las que en aquel trámite aparezcan como nuevas; posición en la que se insiste por el Tribunal Constitucional, el cual, con referencia a toda suerte de procesos, advierte de la desviación que supondría la modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, vulnerándose el principio de contradicción y, por lo tanto, el fundamental derecho de defensa, resolviéndose el litigio con planteamientos sorpresivos que alteran los términos en que se desarrolló la contienda -Cfr. Sentencias del T. C. de 18 de diciembre de 1985 y del T. S. de 30 de enero y 13 de noviembre de 1984 , 17 de abril de 1986 , 14 de febrero de 1987 y 19 de enero de 1988 , entre otras-.

En cuanto a la alegada falta proporcionalidad de la pena impuesta dicho motivo del recurso tampoco puede ser acogido pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Cfr. STS 2002/22510, de 28 mayo EDJ2002/22510 , y las que cita de 7.2 EDJ1986/1082 , 11.2 EDJ1986/1176 y 14.12.86 , 14.6.88 , 5.12.89 , 20.1 y 5.12.91 EDJ1991/11565 , 1924/2000 de 14.12 EDJ2000/44220 y 1863/2001 de 20.10 EDJ2001/41122 ), "ha entendido que no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el legislador, siempre que se motive de forma suficiente o que las razones dadas no sean arbitrarias."; y lo cierto es que en este caso las penas impuestas se encuentran muy próximas a límite mínimo legalmente previsto y , como señala el Juez a quo, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que justifiquen la imposición de la pena el dicho límite mínimo ni mucho menos por debajo del mismo como se pretende en este recurso ,máxime si tenemos en cuenta que en este caso el peligro llego materializarse en la producción de un resultado dañoso .

TERCERO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos Francisco contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución confirmando íntegramente la misma por sus propios fundamentos.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO, Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-