Sentencia Penal Nº 389/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 29/2010 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO SALA 29/10

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 155/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº CINCO DE TARRAGONA

TRIBUNAL:

Magistrados,

Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Samantha Romero Adán

Mª Ángeles Barcenilla Visús

SENTENCIA num.

En Tarragona, a veinte de julio de 2012.

Se ha sustanciado ante esta Audiencia Provincial la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción número Cinco, de Tarragona bajo el procedimiento abreviado 155/2009 por un presunto delito de apropiación indebida contra Ernesto , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. Yxart Montañés, y asistido por el Letrado Sr. Díaz, y contra Ana María sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Sra. Buñuel , y asistida por el Letrado Sr. Corral siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y figurando como acusación particular Carina y Justino representados por el Procurador Sr. Gracia Marías y defendidos por el letrado Sr. Bitos Rodríguez.

Ha sido Ponente la Magistrada Mª Ángeles Barcenilla Visús.

Antecedentes

PRIMERO.- Al inicio del acto del juicio, y al amparo del artículo 786 LECrim , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o de proponer algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto, manifestando la acusación particular su renuncia al ejercicio de la acción penal por haber sido resarcida, haciendo suya la documental propuesta por dicha acusación el Ministerio Fiscal y proponiendo la defensa del Sr. Ernesto , prueba documental que fue admitida en el acto.

SEGUNDO.- A continuación se inició la fase probatoria que se extendió durante una sesión de mañana. Se tomó declaración a los acusados, Sr. Ernesto y Sra. Ana María ; A continuación se practicó la prueba testifical propuesta por la acusación de la Sra. Carina , del Sr. Justino y del Sr. Braulio , esta última por medio de videoconferencia, renunciando el Ministerio Fiscal a la testifical en su día propuesta por la acusación particular y practicándose seguidamente la prueba testifical propuesta por la defensa de la Sra. Ana María consistente en la declaración de la testigo Sra. Gregoria , renunciando a la testifical del Sr. Federico .

TERCERO.- Practicada la prueba documental, en condiciones de adecuada contradicción, las partes formularon sus conclusiones.

El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de añadir en la primera que "la acusada ha procedido a indemnizar a los perjudicados en los perjuicios causados", modificando la conclusión cuarta entendiendo que concurre la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del C.P ., interesando la imposición a los acusados de una pena de un año de prisión, excluyendo la responsabilidad civil por haber sido renunciada.

Por su parte las defensas, elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas solicitando la libre absolución de sus defendidos.

CUARTO.- Las partes evacuaron los informes en apoyo de las respectivas pretensiones, concediéndose, a continuación, la última palabra a los acusados.

Hechos

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:

Primero.- Probado, y así se declara, que en virtud de escritura otorgada el 10 de marzo de 2006, los acusados Ana María y Ernesto , mayores de edad y sin antecedentes penales, constituyeron una sociedad mercantil con la denominación "Gestió i Serveis D'Impagats Baix Camp S.L.",cuyo objeto social era, entre otros, la intermediación en la compraventa de inmuebles y de la que aquellos eran los únicos socios , desempeñando el cargo de administrador único desde la fecha de su constitución hasta el 31 de diciembre de 2007 el Sr. Ernesto y a partir de esa fecha la Sra. Ana María .

En el ejercicio de la actividad propia de dicha entidad, los acusados intermediaron en la venta de una vivienda sita en la localidad de Salou , formalizándose la venta en escritura autorizada en Zaragoza, el uno de junio de 2006, ante el Notario de dicha localidad Sr. Latorre Martínez de Baroja, acudiendo al acto del otorgamiento la Sra. Ana María quien de conformidad con lo acordado con los compradores recibió en ese momento dos cheques que los mismos le entregaron ,uno por importe de 3.306 euros destinado al pago de los gastos de gestión y registro, y el segundo de 9.616 euros, con la finalidad de atender a la liquidación del impuesto correspondiente a la transmisión patrimonial .

Segundo.- Los referidos cheques fueron abonados el día 7 de junio de 2006 en la cuenta que la empresa "Gestió i Serveis D'Impagats Baix Camp S.L." tenía abierta en el BBVA con el número NUM000 , cuenta de la que ambos acusados podían disponer, en sus respectivas condiciones de administrador el Sr. Ernesto y como persona autorizada la Sra. Ana María , quien actuando de común acuerdo con aquel y con ánimo ambos de obtener un ilícito beneficio, decidieron incorporar a su patrimonio las cantidades por las que fueron librados los cheques, en lugar de darles el destino pactado, acordando no presentar la escritura en el Registro de la Propiedad para evitar el pago del impuesto ,negándose a entregar la escritura a los compradores, Sr. Justino y Sra. Carina pese a los sucesivos requerimientos que al efecto les hizo el primero , consiguiendo finalmente que los acusados hicieran efectiva la entrega del documento que se presentó por el Sr. Justino en el Registro de la Propiedad de Vilaseca el día 25-7-07 .

Tercero.- El Departament D'Economía i Finances de la Generalitat reclamó a los compradores de la vivienda, Sra. Carina y Sr. Justino la cantidad de 10.749,65 euros, correspondiente a los impuestos de transmisión patrimonial y actos jurídicos documentados, mas los correspondientes recargos , cantidad que fue satisfecha por los perjudicados quienes en el acto del juicio renunciaron al ejercicio de la acción penal y a cualquier indemnización que pudiera corresponderles por estos hechos.

Cuarto.- La causa ha sufrido dilaciones no imputables a los acusados las que se concretan en que, desde el mes de diciembre de 2008 en el que se recibe el extracto bancario hasta el mes de mayo de 2009, no se practica diligencia alguna siendo los querellados quienes en esa fecha interesan la practica de diligencias que se practican el 5 de noviembre de dicho año, no siendo hasta el 3 de marzo de 2010 , cuando se formula escrito de acusación , recibiéndose los autos en la Audiencia el día 27 de septiembre de 2010 celebrándose el juicio el 9 de julio de 2012.

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA

La conclusión fáctica descrita en el anterior apartado de hechos probados resulta fundamentalmente de la prueba documental indubitada que propuesta como tal por la acusación pública obra a los folios 8 a 28 (escritura de compraventa),78 y 79 ( cuenta abierta en el BBVA titularidad de la empresa GESTIO I SERVEIS D'IMPAGATS BAIX CAMP S.L.) y 128 a 134 (extracto bancario) de las actuaciones prueba que, junto a la testifical practicada, ha permitido a la Sala descartar cualquier duda respecto al hecho nuclear en el que el Ministerio Público funda su pretensión acusatoria, esto es, que los acusados recibieron una cantidad de dinero con una finalidad específica a la que no dieron el destino pactado.

Así ninguno de los acusados niega que les fueran entregados dos cheques por la Sra. Carina y por el Sr. Justino por importes de 3.306 y 9.616 euros, siendo el motivo de tal entrega la intermediación de la entidad GESTIO I SERVEIS D'IMPAGATS BAIX CAMP S.L. de la que ambos eran socios en la compra de una vivienda sita en la localidad de Salou, como también admitieron los acusados que el destino inicial del cheque librado por importe de 9.616 euros lo era el pago de los impuestos correspondientes.

A partir de aquí la primera discrepancia de los acusados con la hipótesis acusatoria surge respecto al concepto por el que fue entregado el primero de los cheques puesto que mientras el Ministerio Fiscal sostiene que el mismo debía destinarse al pago de los gastos de gestión y registro, aquellos manifestaron que su destino era el pago de la comisión, versión exculpatoria que, como seguidamente razonaremos resulta totalmente desvirtuada por la prueba practicada.

En efecto en el acto del juicio se recibió declaración en calidad de testigo al vendedor de la vivienda, Don. Braulio quien pese al tiempo transcurrido manifestó que creía recordar que por la intermediación en la venta "le cobrarían 600.000 pesetas de comisión" , manifestando en dicho acto el comprador, Sr. Justino que eran los vendedores quienes debían de pagar la comisión , como así parece deducirse igualmente del documento aportado por la defensa de la Sra. Ana María junto con el escrito de defensa en el que al describir los conceptos se hace constar "Servicios prestados en la venta de su vivienda".

Y así en este punto es preciso recodar la doctrina del Tribunal Supremo sobre el delito de apropiación indebida cometido por abogados con los fondos recibidos por sus clientes en concepto de provisión de fondos, la que es totalmente aplicable en el caso enjuiciado.

En este sentido cabe citar la Sentencia de dicho Alto Tribunal, de 12 de junio de 2009 en cuanto declara que "Es cierto que la jurisprudencia a la hora de subsumir en el tipo penal de apropiación indebida la conducta ilícita de letrados vinculada a la prestación de servicios profesionales, ha introducido matices en su doctrina relativa a la exigencia de la liquidación previa de deudas recíprocas, marcando así alguna separación conceptual con respecto a los casos en que se trata de saldar las cuentas entre socios de entidades mercantiles. Y así, en la sentencia 918/2008, de 31-12, que a su vez se remite a otros precedentes, se argumenta que "en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala, STS. 2163/2002 de 27.12 , mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito". Y después de advertir que sólo la existencia de un derecho de retención justificaría la conducta del letrado, prosigue afirmando la sentencia 918/2008 que "existe apropiación indebida cuando el letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos. En ese sentido, se ha señalado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas corresponde al letrado que la ha recibido (cfr. STS 709/1996, de 19 octubre )".

Es decir en la relación profesional entre abogado y su cliente no existe derecho de retención, y en todo caso la liquidación y rendición de cuentas corresponde al letrado que la ha recibido. En la sentencia citada, se viene a afirmar que la omisión o falta de presentación de la minuta impide liquidar la deuda.

No es otro el supuesto que en el presente caso nos ocupa. En efecto y aparte de lo ya expuesto sobre la declaración del vendedor relativa a haber satisfecho el mismo la comisión , nos encontramos ante una manifestación de los compradores en el sentido de que el dinero entregado lo fue en concepto de gastos de gestión, lo que asimismo puede deducirse del hecho de que la cantidad que los acusados admiten haber recibido en concepto de pago de impuestos coincide esencialmente con el importe al que ascienden los mismos, atendido el precio estipulado para la venta, por lo que resultaría ciertamente increíble que la intermediaria que se desplaza hasta la localidad de Zaragoza para formalizar ante Notario el contrato y se compromete a gestionar la presentación de la escritura en el Registro de la Propiedad, realizara tales gestiones gratuitamente lo que parece contrario a las reglas de la lógica y de la experiencia, si nos retrotaemos a la fecha en la que acontecieron los hechos y si tenemos en cuenta que , no obstante la situación de crisis de la pareja a la que continuamente aludieron los acusados en el acto del plenario y la incipiente crisis del país , la empresa de la que los mismos eran socios continuó constituyendo la principal fuente de ingresos de la Sra. Ana María , como así afirmó la misma en el acto del juicio.

Llegados a este punto, la única duda que se planteó tras constatar que las cantidades entregadas no se destinaron a la finalidad pactada fue el destino de dichas sumas, duda que quedó absolutamente despejada acudiendo a la prueba documental y testifical admitida como tal y practicada en el acto del juicio .

En efecto, y examinando la escritura de compraventa comprobamos que la misma se otorga el 1 de junio de 2006, no siendo hasta el 27 de julio de 2007 cuando dicha escritura se presenta en el Registro de la Propiedad, hecho que relacionado con la declaración del Sr. Justino , e incluso con la contradicciones en las que el mismo incurrió respecto a lo declarado por la Sra. Carina , nos lleva en definitiva a despejar toda duda razonable sobre el destino de los fondos.

Así , no olvidemos que como claramente puso de manifiesto el Ministerio Público, los perjudicados han sido ciertamente resarcidos en los graves daños que para los mismos supuso en su día el hecho de que se les reclamara la cantidad que para satisfacer los impuestos habían entregado a los acusados , cantidad que ,además, se vio incrementada con considerables recargos, lo que explicaría que los mismos renunciaran al ejercicio de la acción y que la Sra. Carina , sin faltar a la verdad, intentara suavizar la gravedad de lo acontecido, lo que no impidió que su marido manifestara que al acudir al Registro de la Propiedad y comprobar que la escritura no estaba registrada se dirigió a la inmobiliaria a reclamar la escritura y allí " le dieron largas", habiendo mantenido conversaciones con los dos acusados , varias veces , hasta que al fin consiguió que le entregaran la escritura , lo que volviendo a la prueba documental resulta a la sazón corroborado por el documento aludido en cuyo asiento de presentación consta que la persona que presenta la escritura en el Registro de la Propiedad es el Sr. Justino , un año después de su otorgamiento.

Y en este contexto, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la carga de la prueba en los delitos de apropiación indebida, que aplicada en el caso que enjuiciamos puede resumirse en que una vez probada por la acusación la recepción del dinero por el acusado y la finalidad específica de emplearla en un destino determinado, no debe acreditarse por la acusación que efectivamente no se cumplió con el expresado destino, y, por ello, a falta de que el acusado lo acredite se puede llegar a la conclusión negativa, a través de prueba indirecta o indiciaria con tal de que la deducción o inferencia no sea arbitraria, absurda o infundada, y corresponda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia ( STS de 11 de abril de 2007 ).

En el presente caso, es un hecho probado que a las cantidades por las que se libraron los cheques que se ingresaron en la cuenta que la entidad "Gestió i Serveis D'Impagats Baix Camp S.L.", tenía abierta en el BBVA, no se les dio el destino pactado , pues como hemos dicho, el efecto librado por importe de 3.036 euros no se entregó para el pago de la comisión y el importe de los impuestos correspondientes a la transmisión patrimonial no fue abonado, como lo prueba el hecho de que fuera posteriormente reclamado.

A partir de aquí y aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta resulta evidente que los acusados son autores del delito que se les imputa, pues que independientemente de cual fuera el destino de los fondos ingresados en la cuenta titularidad de la empresa , lo cierto es que ,en cualquier caso, no fue el pactado , hecho por otra parte , no negado por aquellos que se limitaron a manifestar su ignorancia respecto al destino de los fondos, afirmando la Sra. Ana María que depositó los cheques en la oficina y que era el Sr. Ernesto el que tenía que decir que se hacía con los cheques y declarando este último que ceso en el cargo de administrador , que estaban separándose y que no sabía que pasó con los cheques explicación que , como razonaremos en el apartado correspondiente a la participación, no convenció al Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 de dicho texto legal .

En efecto nadie discute que los acusados tenían la legítima posesión de los cheques por su intermediación en la venta de una vivienda, y como hemos expuesto en el apartado anterior, ha resultado probado que dichos cheques se entregaron para una finalidad específica, cual era , el pago de los gastos de gestión y registro y la liquidación de los impuestos correspondientes a la liquidación patrimonial como asimismo y como también hemos razonado, ha resultado probado que los acusados no dieron a los cheques el destino pactado incorporando los importes por el que fueron librados a su patrimonio y que ello produjo un perjuicio a los compradores de la vivienda, quienes un año después de su adquisición se vieron sorprendidos por una reclamación por parte de la Hacienda Pública de unas cantidades que creían satisfechas, cantidades que a mayor abundamiento se vieron incrementadas con considerables recargos.

Nos encontramos en suma ante la modalidad de apropiación semejante a la gestión desleal, respecto de la que señala STS 30 marzo de 2.010 : "el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo - aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 )".

SEGUNDO.- Del delito descrito en el fundamento anterior, son autores, conforme a lo establecido por el artículo 28 del Código Penal , los acusados Ana María y Ernesto , por haber ejecutado directa y materialmente los hechos constitutivos de la referida infracción penal .

En efecto y aún cuando ambos acusados intentaron atribuir al contrario la autoria de los hechos lo cierto es que los dos estaban autorizados para disponer de la cuenta de la empresa y que , como reconoció el Sr. Ernesto también ambos estaban facultados para efectuar ingresos , siendo la Sra. Ana María la que se desplazó a Zaragoza para otorgar la escritura y recoger los cheques, no siendo hasta el mes de diciembre de 2007 cuando el acusado cesa en el cargo de administrador de la empresa, siendo así que los cheques habían sido ingresados en la cuenta y compensados en el mes de junio del año 2006.

Así las cosas, difícilmente podríamos admitir como hipótesis razonable que alguno de los acusados se desentendiera del destino de los fondos ingresados en la cuenta en la que ,repetimos, ambos tenían poder de disposición , pero es que, además, no podemos ignorar la declaración del Sr. Justino cuando afirma , haber mantenido conversaciones con ambos para que le entregaran la escritura , afirmando que los dos "le dieron largas", lo que , viene en definitiva a demostrar la existencia de un concierto entre aquellos para distraer los fondos en su propio beneficio.

Y así, sobre esta cuestión, dice la STS. 23-5-2007 que, en materia de autoría conjunta, la definición de la coautoría acogida en el art. 28 del CP como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto; no es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, en este caso la apropiación, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores , integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas; en consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría , como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo. Es por ello que, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, no es exigible en estos casos la acreditación de la realización de los actos propios del tipo por parte de cada uno de los acusados que intervienen como autores, sino que es suficiente con probar la aportación causal de cada acusado, conscientemente ejecutada y orientada al fin concreto de que se trate. La apropiación indebida puede configurarse como un único proyecto delictivo desarrollado en varias fases, todas ellas integradas en la acción delictiva unitaria, por lo que el hecho de que en el presente caso , los acusados desarrollasen su papel en distintas fases no excluiría que se esté ante un supuesto de autoría conjunta.

TERCERO.- No concurre en la acusada Sra. Ana María la circunstancia agravante de reincidencia cuya apreciación postula el Ministerio Fiscal.

En efecto ,la misma se basa en la constancia de un antecedente penal por un delito de estafa por el que resultó condenada en virtud de sentencia dictada el 31 de mayo de 2005 firme el 23 de junio de 2005 cuya ejecución fue suspendida el 24 de julio de 2005 por un plazo de cinco años. Pues bien, si atendemos a la pena impuesta, un año de prisión, es evidente que en la fecha del dictado de esta resolución y de conformidad a lo previsto en el artículo 136.2º CP , dicho antecedente es susceptible de cancelación o, al menos, concurren serias dudas sobre su cancelabilidad. Dudas de suficiente entidad que obligan, en aplicación de la regla in dubio, a despejarlas afirmando su inoperatividad para fundar la concurrencia de una circunstancia agravatoria de la responsabilidad criminal.

Respecto a la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, sobre la misma procede recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2012 , que establece la necesidad de una reparación efectiva de todo o parte del daño ocasionado a la víctima, pues "lo que fundamenta la atenuación es una reparación efectiva y no una promesa o compromiso de reparación".

En este caso, a la vista de las manifestaciones de los acusados afirmando haber sido totalmente resarcidos del daño causado, deviene obligada la apreciación de la atenuante, al haberse producido la reparación del dañó con anterioridad a la celebración del juicio.

Finalmente se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su definitivo enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida, que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 ; Faivre contra Francia, de 16.12.2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003 ) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

Llámese la atención que los hechos acontecen en el año 2006 y transcurren seis años hasta que son definitivamente enjuiciados apreciándose prolongadas paralizaciones en la fase de instrucción , que se describen en los hechos probados .

Ni la complejidad de la causa ni la conducta procesal de los inculpados justifican la notabilísima demora en la tramitación del procedimiento.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial o sus errores de tramitación, como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.

La dilación, como hemos declarado en anteriores resoluciones, se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que dicha dilación debe actuar como factor reductivo del reproche.

Consideramos que dicha dilación con el efecto de sometimiento, abusivo, al proceso en condiciones no intensas, pero mensurables, comporta un efecto expiación, por adelantado, que debe proyectarse en términos de reducción (ex post factum) de la culpabilidad, apreciando la circunstancia prevista en el artículo 21.6 del Código Penal .

CUARTO.- Respecto a la pena a imponer, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas en ambos acusados nos obliga a partir de la pena en la mínima extensión de la que corresponde al tipo, 6 meses de prisión.

Por otra parte y en la medida en que se estima la atenuante de reparación del daño para la Sra. Ana María ,quien , ha resarcido totalmente a los perjudicados en el daño causado , continuando con el ejercicio de la actividad empresarial a la que los esposos se dedicaban con anterioridad a la ruptura matrimonial y con ocasión de la cual cometieron el delito, considera esta Sala que, la pena a imponer al Sr. Ernesto sería la de dos meses de prisión ,resultando que para la Sra. Ana María la pena habría de quedar concretada en un mes y 15 días. Penas que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.2 del Código Penal , son de obligatoria sustitución.

Y así siguiendo la pauta marcada por el artículo 88.1, se le van a imponer a la penada 90 cuotas de multa y al penado Sr. Ernesto 160 cuotas.

En orden a determinar cuál debe ser el importe de las cuotas que conforman la pena , habida cuenta que no se ha practicado ninguna prueba respecto a la situación económica de los obligados al pago, únicamente disponemos para poder calcular su capacidad económica de las manifestaciones que los mismos efectuaron en el acto del juicio ,afirmando la Sra. Ana María que, tras el cese de la connivencia conyugal , había continuado ella sola con el negocio y , manifestando el Sr. Ernesto que se encontraba en una situación crítica, estando imposibilitado para atender el pago.

A la vista de dichas manifestaciones y, fundamentalmente, ante la ausencia de cualquier otro dato del que pudiera deducirse cual sea la real situación económica de los acusados, entendemos procedente fijar en cuatro euros la cuota que deberá satisfacer el Sr. Ernesto , y en seis euros la cuota multa que deberá abonar la Sra. Ana María , cuotas muy próximas al mínimo legal y alejadas del máximo , ello en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo ,sentada, entre otras, en la sentencia de 18 de octubre de 2001 que establece que el nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo.

Todo ello, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, de acuerdo con lo previsto en el art. 53 del Código Penal .

QUINTO.- Por lo que respecta a la responsabilidad civil no procede hacer declaración alguna al respecto al haber sido renunciada.

SEXTO.- Las costas del juicio se imponen por mitad a los acusados por así disponerlo el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

En atención a lo expuesto, fallamos:

Condenamos a Ernesto , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 de dicho texto legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 de dicho texto legal , a la pena de CUATRO MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de la mitad de las costas del juicio.

Condenamos a Ana María , como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 de dicho texto legal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 y de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 de dicho texto legal , a la pena de TRES MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de la mitad de las costas del juicio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Ésta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.