Sentencia Penal Nº 389/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 735/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación Penal núm. 735/13

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Castellón

Juicio Oral núm. 360/13

Procedimiento: Diligencias Urgentes núm 190/13 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Castellón

S E N T E N C I A NÚM. 389/13

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:Doña Eloisa Gómez Santana

MAGISTRADO:Don José Luis Antón Blanco

MAGISTRADO:Don Pedro Javier Altares Medina

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veinte de noviembre de dos mil trece.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 735/13, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 8/8/13 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de esta capital, en su Juicio Oral nº 360/13, dimanante de las Diligencias Urgentes núm 190/13 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Castellón.

Han sido partes como APELANTE Lorenzo representado por el Procurador D. Agustín Cerdá Dols y defendido por el Letrado D. Tomás Brea Rambla y como APELADOy el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra. Bachero Sánchez y Ponentela Ilma. Sra. Magistrada Dª Eloisa Gómez Santana.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el día 26 de julio de 2013, Lorenzo , argelino, en situación irregular en territorio nacional, mayor de edad y sin antecedentes penales, pese a conocer de la existencia y vigencia de la medida de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de su esposa, según el rito musulmán, que pende de inscripción en Registro Civil español, Victoria , así como comunicarse con ella, acordada por Auto del Juzgado de Instrucción nº 3 de Castellón, en sus Diligencias Previas 2174/13, vigente desde el día 13 de julio de 2013 hasta la firmeza de la resolución, en su caso, condenatoria a dictar en el marco de ese procedimiento, de la que fue notificado y requerido personalmente de cumplimiento el mismo 13 de julio de 2013, se dirigió al domicilio de la citada, sito en c/ DIRECCION000 de Castellón, siendo sorprendido pro los agentes policiales al salir del ascensor abandonando el lugar. Por otro lado, Lorenzo fue denunciado también por Victoria por otros hecos similares referidos al día 28 de julio de 2013. Lorenzo se encuentra en situación irregular en territorio nacional, careciendo de puesto de trabajo, así como de cualesquiera otros familiares en España, más allá de Victoria , con quien tiene dictada una orden judicial cautelar de prohibición de aproximación y comunicación, al seguirse una causa de violencia de género en su contra en fase de instrucción.'

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo condenar y condeno a Lorenzo como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. '

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del acusado se interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para la deliberación y votación el día 12 de noviembre de dos mil trece.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que se condena a Lorenzo como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del C.P a las penas que el fallo de dicha resolucion especifica, se alza el referido condenado interesando su revocación y que se dicte otra en su lugar por la que se le absuelva, petición que fundamenta en un pretendido error en la valoración de la prueba, ' pues la entrada en la vivienda de la denunciante se produjo con su consentimiento por lo que no concurre en el caso de autos el elemento subjetivo del injusto que requiere el tipo penal.'

Por el Ministerio Fiscal tras oponerse al motivo de recurso se solicitó la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos

SEGUNDO.-El examen de las actuaciones y resultado de la prueba practicada pone de manifiesto la sin razón del motivo de recurso pues concurren en el caso de autos los requisitos exigidos por el ilícito penal por el que ha sido condenado; a saber: 1) el objetivo del injusto, que supone el incumplimiento de la pena o medida cautelar impuesta. Este elemento objetivo viene entendido como el acto material y real de aproximarse o comunicarse con la víctima en los casos en los que existe una prohibición. 2) Un elemento normativo, esto es, la decisión judicial firme previa adoptada por el Juez competente. 3) Y un elemento subjetivo, que viene constituido por la conciencia y voluntad de quebrantar, ya que el dolo del delito, no exige el propósito de eludir definitivamente el cumplimiento de la pena, sino tan sólo la voluntad de no cumplir la condena o medida cautelar en el modo en que debía serlo por mandato judicial.

En el caso presente no se discute ni el primero, ni el segundo de dichos requisitos, reconocidos por el acusado, sino tan solo el tercero en base al consentimiento de la victima para que fuera a su domicilio; a tales efectos es de hacer constar que la denunciante se acogió en el acto del juicio a su derecho a no declarar, por lo que carece de todo sustento la alegación de la recurrente en cuanto que resulto probado que la denunciante consintió que se le acercera.

Una vez más hemos de recordar que la obligación de cumplir la orden de alejamiento es del acusado y no de la perjudicada, por lo que dificilmente puede exonerarse de responsabilidad con dicha excusa. Considera el Tribunal que existió voluntad de incumplir la orden de alejamiento y a tales efectos como tenemos dicho en nuestra sentencia de 22 de septiembre de 2010 : 'En nuestra sentencia núm 264/08 de 11 de junio , decíamos lo siguiente: 'En nuestra opinión, el consentimiento de la víctima en la reanudación de la convivencia con el penado, dentro del período de cumplimiento de las prohibiciones del art. 48 del C.P ., no determina la exclusión de la aplicación del art. 468.2 del C.P ., especialmente tratándose de una pena impuesta en sentencia firme, y no de una medida cautelar. No es que la víctima pueda disponer libérrimamente de la medida cautelar de alejamiento; pero es clara la diferencia existente entre, de una parte, una medida cautelar impuesta con la exclusiva finalidad de protección de la víctima, y que esta misma podría solicitar que fuera dejada sin efecto, y, de otra parte, una pena impuesta en sentencia firme sustraída incluso a la disponibilidad del órgano sentenciador, y que tan sólo podría ser dejada sin efecto por virtud de la gracia de indulto.

Así lo ha indicado el T.S. en sus sentencias números 1079/06, de 3 de noviembre , 10/07, de 19 de enero , y 775/07, de 28 de septiembre . En la primera se afirma terminantemente que 'la pena impuesta resulta inmodificable'.En su segunda se indica que 'la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.'. En la tercera se dice que 'el cumplimiento de la pena impuesta no es disponible por nadie, ni aún tansiquiera por la propia víctima'.

En parecidos términos se pronuncia la sentencia del T.S. núm. 69/06, de 20 de enero , que (en un caso de quebrantamiento de medida cautelar) también afirma que 'el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado',y que 'lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar';añadiendo que 'solamente un consentimiento firme y relevante por parte de la víctima debe ser apreciado a los efectos interesados por el recurrente, y siempre desde la óptica propuesta de un error invencible de tipo'(se refería al supuesto en que el acusado creía que la orden de alejamiento no estaba vigente).

En la sentencia del T.S. núm. 1156/05, de 26 de septiembre , se argumenta (en relación con un supuesto de presunto quebrantamiento de medida cautelar) de forma sucesivamente contradictoria, y tras afirmar que, la 'vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga',no sólo porque 'ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella',sino porque además 'ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida',se termina manteniendo que no se puede optar por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, si la mujer consiente en la reanudación de la convivencia, ya que ello 'produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a 'vivir juntos', como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras';concluyendo que 'la efectividad de la medida depende 'de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -en cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento',produciendo la reanudación voluntaria (por parte de la mujer)de la convivencia , 'de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva'.

No son pocas las sentencias de Audiencias provinciales que consideran que el estricto mantenimiento, en todo caso, de la vigencia de la pena de alejamiento, no obstante la reconciliación de la víctima y de su agresor penado, puede vulnerar derechos fundamentales reconocidos al máximo rango normativo, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y familiar, e incluso el principio de personalidad de la pena. Sin embargo, es claro que no es esta la única pena que, además de privaciones o restricciones de derechos fundamentales para el penado, puede conllevar también importantes efectos reflejos sobre las personas del entorno del penado; y no por ello se plantean dudas sobre el principio de la inmodificabilidad de la pena impuesta en sentencia firme, al margen de previsión legal expresa en tal sentido, o del ejercicio de la gracia de indulto.

Tampoco está previsto legalmente en estos casos el perdón de la víctima como causa extintiva de la responsabilidad penal.

Siendo claro que entre los elementos de la parte objetiva del tipo del delito del art. 468.2 del C.P ., no está (ni expresa, ni implícitamente) la exigencia de que no concurra el consentimiento de la víctima, y que tampoco está expresamente previsto (ni implícitamente, en nuestra opinión) el consentimiento como causa de justificación, tan sólo cabría pensar en la posible eficacia eximente del consentimiento de la víctima por la vía del error de tipo excluyente del dolo (si el penado desconocía la vigencia de la prohibición impuesta en el momento del quebrantamiento), o del error de prohibición (invencible) excluyente de la conciencia de la antijuricidad y de la culpabilidad (si el penado, no obstante ser conocedor de la ilicitud de su conducta, consideró que su conducta estaba justificada, al actuar en la creencia de que estaba amparado por una causa de justificación -el consentimiento de la víctima- que en realidad el Derecho no reconoce en este caso).

Añadamos que en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S de 25 de noviembre de 2008, con indudable vocación de unificación de doctrina pro futuro, se indica que, en el caso de prohibiciones de acercamiento acordadas con carácter cautelar (el supuesto que podría resultar más dudoso), el consentimiento de la víctima no excluye la relevancia penal del supuesto (textualmente el acuerdo, aprobado por catorce votos contra cuatro, dice:'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del C.P .').

En aplicación de dicho acuerdo, en la sentencia T.S 39/09, de 29 de enero , se reitera (ponente: Delgado García, Joaquín) la doctrina indicada, ' en base a la idea clave de la irrelevancia en Derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuanod expresamente la ley penal así lo prevé'. Y aunque en dicha sentencia se contiene un voto particular suscritos por dos magistrados, la discrepancia se refiere al hecho de que se aborde de forma unitaria la problemática del quebrantamiento de una prohibición impuesta como condena y el de una prohibción impuesta como medida cautelar; adimitiéndose (en el voto particular) que 'la irrelevancia del consentimiento respecto de las penas privativas de derecho previstas en el art. 48 c.p es clara' (argumento que 'si la función social de la pena es la ratificación de la vigencia de la norma frente a la acción lesiva de un bien jurídico, tal función no puede depender de la voluntar de un sujero privado, en la medida en la que no se trata de un interés individual'), y cuestionando únicamente la traslación automática del tal planteamiento general en relación con las prohibiciones impuestas como medida cautelar.

Dicha línea jurisprudencial se sigue también en sentencia del T.S dictadas con posterioridad a las ya citadas. En la sentencia del T.S núm 172/09, de 24 de febrero ...y las sentencias del T.S núm 349/09, de 30 de marzo , y 654/09, de 8 de junio , se remiten a la doctrina sentada en las STS de 19 de enero de 2007 y 28 de septiembre de 2007 .'

Asi pues y en virtud de las consideraciones realizadas el motivo de recurso ha de ser desestimado, pues como dice la sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife sección 2ª de 11 de febrero de 2005 , que 'el bien jurídico protegido por el tipo penal contenido en el artículo 468 del Código Penal es la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales, matiz de singular importancia puesto que, aún cuando en supuestos como el de autos es evidente que al mismo tiempo se están tutelando los intereses de la parte que se ve beneficiada o protegida por la medida cautelar quebrantada, no puede desconocerse que, como se indicó, lo que tutela el indicado tipo penal son las funciones atribuidas constitucionalmente a los órganos jurisdiccionales, dando una respuesta penal a las infracciones que lesionen o quebrantan el contenido de las resoluciones judiciales que puedan dictarse en las diversas etapas del ejercicio de dicha función.

Finalmente, el Alto Tribunal por acuerdo del pleno no jurisdiccional de 25 de nov. de 2008, luego reflejado en STS de 29 de enero de 2.009 , viene a zanjar la cuestión bajo la conclusión de que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a los efectos del art. 468 del CP ' procediendo a su vez la confirmación de la sustitución de la pena impuesta por la de expulsión en base a los propios argumentos que contiene la sentencia de instancia, pues la falta de arraigo del acusado en este país es evidente, teniendo pendiente un procedimiento por violencia de género, por lo que no puede aproximarse a su expareja por la existencia de una orden de prohibición; carece de trabajo conocido, y de familiares en este país, por lo que se considera ajustada a derecho la expulsión decretada, respecto de la cual fue oido en el acto del juicio el acusado y su defensa al haber sido interesada la sustitución de la pena por expulsión por la petición expresa del Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Las costas de esta alzada se le imponen a la parte apelante ex. art. 240 de la L.E.Crim .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Agustín Cerda Dols en nombre y representación de Lorenzo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón en el J.O nº 360/2013 de donde dimana el presente rollo la cual confirmamos con expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.