Sentencia Penal Nº 389/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 140/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN PRIMERA
Iltmos. Sres:
PRESIDENTE Sr. D RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADA Sra. Doña AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
MAGISTRADO Sr. D FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ
Nº Procedimiento: Rollo nº 140/2013
Procedimiento Origen: PA nº 79/2013
Origen: JUZGADO DE LO PENAL nº 12 DE MALAGA
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga, en la causa de referencia, ha
dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
SENTENCIA nº 389/2013
En Málaga, a cuatro de julio de dos mil trece.
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga ha visto el recurso de apelación
interpuesto por D. Gregorio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Lopera contra la
sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal nº 12 de los de Málaga,
con el nº 79/2013; constando debidamente acreditadas en autos las circunstancias personales de las partes. El
Señor Magistrado Don RAFAEL LINARES ARANDA, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO Con fecha 19 de febrero de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal referido que recoge el siguiente relato como hechos probados: '...ÚNICO.- Examinada y valorada conjuntamente la prueba practicada en el acto del juicio oral se declara probado que: Por Sentencia firme, de 10 de mayo de 2012 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de Fuengirola dictada en sus diligencias urgentes número 114/2012 , se prohibía al acusado Gregorio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, que se aproximase a una distancia inferior a 200 metros de Dª. Cristina , así como, al lugar donde esta reside y en el que desarrolle su actividad, así como comunicarse con ella por cualquier medio. Dicha resolución fue notificada al acusado el mismo día de su fecha y en el seno de la ejecutoria nº146/2012 del Juzgado de lo Penal nº12 de Málaga se liquidaron las condenas, fijándose como día de inicio respecto a la pena de prohibición de aproximación y comunicación con la Sra. Cristina el día 10 de mayo de 2012 y como fecha de finalización el 27 de julio de 2013.

En la mañana del día 21 de enero de 2013, el acusado accedió a llevar en su vehículo a Dª. Cristina , lo que fue descubierto por agentes de la policía nacional cuando sobre las 12.00 horas los interceptaron a bordo del vehículo Opel Corsa, matrícula .... VYV en la Avenida Retamar de la localidad de Benalmádena...' .

Y a los que siguió el correspondiente Fallo: ' ...Debo condenar y condeno a Gregorio como autor de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el art. 468.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de PRISIÓN, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de costas al condenado.

Se acuerda mantener las medidas cautelares que hayan sido adoptadas en fase instructora por esta causa, si las hubiere, hasta que, firme la presente sentencia, se proceda a la ejecución de las penas en ella impuestas.....'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia por el Procurador de Tribunales Sr. Alonso Lopera en nombre y representación de D. Gregorio , El Ministerio Fiscal impugna el recurso.

Fundamentos

PRIMERO El recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia se basa, como único motivo de impugnación, en la indebida aplicación del artículo 468 del Código Penal , en atención a la voluntad que prestó la persona protegida por la prohibición de comunicación y acercamiento, para reanudar la convivencia con el acusado, esto es, con la persona a la que se impuso la citada prohibición.

Se plantea la relevancia del consentimiento en el caso de que lo quebrantado sea una medida cautelar de alejamiento o prohibición de comunicación, adoptada durante la tramitación del procedimiento penal.

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a 'vivir juntos', como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras.

Por otra parte, la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejará la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

La doctrina y jurisprudencia es dispar en la solución de esta cuestión. Analizan profusamente la cuestión las siguientes sentencias: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, Sentencia de 26 Sep. 2008, rec.

313/2008 Ponente: Abad Arroyo, María Pilar, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, Sentencia de 19 Sep. 2005, rec. 381/2005. Ponente: Fernández Entralgo, Jesús. Nº de sentencia 869/2005 , Nº de recurso: 381/2005 . Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, Sentencia de 28 May. 2008, rec. 121/2008 Ponente: Coronado Buitrago, María Jesús. Nº de sentencia: 518/2008 .. Pte: López Lorenzo, Virtudes. Audiencia Provincial de Albacete, sec. 2ª, S 3-6-2010, nº 161/2010, rec. 117/2010 . Pte: Sánchez Purificación, Juan Manuel En el mismo sentido SS Audiencia Provincial de Murcia, sec. 3ª, S 15-3-2010, nº 62/2010, rec.

278/2009 . Pte: Jover Carrión, María . Audiencia Provincial de Murcia, sec. 3ª, S 10-2-2010, nº 27/2010, rec.

192/2009 . Audiencia Provincial de Alicante, sec. 1ª, S 10-9-2012, nº 575/2012, rec. 291/2012 .

En sentido contrario, Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 3ª, S 11-3-2009, nº 88/2009, rec. 22/2009. Pte: Rubio Encinas , Ana María. Audiencia Provincial de Madrid, sec. 30ª, S 22-2-2013, nº 91/2013, rec. 34/2013 .

Pte: Fernández Soto, Ignacio José. Audiencia Provincial de Madrid, sec. 15ª, S 21-2-2013, nº 157/2013, rec.

32/2013 . Pte: Prada Bengoa, Pilar. Audiencia Provincial de Madrid, sec. 26ª, S 15-2-2013, nº 199/2013 , rec.

913/2012. Pte: Cucala Campillo, Francisco La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 EDJ2005/187655, eximió de culpabilidad por quebrantamiento de medida cautelar de prohibición de acercamiento, cuando la mujer consiente en la reanudación de la convivencia. Pero, posteriormente ha matizado esa decisión en la sentencia de 28 de septiembre de 2007 EDJ2007/175250, que distingue entre que la prohibición de acercamiento constituya una medida cautelar o una pena; pues mientras respecto de la primera existe una cierta disponibilidad por parte de la víctima, ya que la medida se adopta a su instancia para garantizar su seguridad, de forma que cuando admite la reanudación de la convivencia, hay que suponer que han desaparecido los riesgos que le indujeron a solicitarla; cuando se trata de alejamiento impuesto como pena, la perjudicada carece de esa facultad de disponibilidad y no puede alterarla o extinguirla a su gusto, o adaptarla a sus necesidades de cada momento, debiendo prevalecer el carácter público de su imposición, como sanción legal al delito cometido. Esa misma doctrina ha asido confirmada por el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 noviembre 2008 EDJ2008/375476 Es de interés la STS, Sala Segunda, de 29 Ene. 2009 , así como el voto particular.

La anterior doctrina no puede entenderse de imposición mecánica o automática en cualquier caso de violación de la prohibición de acercamiento, pues habrá que atender a las circunstancias concretas de cada caso para pronunciarse sobre la puniblidad del quebrantamiento, dada la redacción del artículo 5 del Código Penal EDL1995/16398 .

La Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recogida en Sentencias como la de 2 de julio de 2009 señala: 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 20 de julio de 2000 , que la apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su conducta. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido por el sujeto activo. Sin embargo, a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.' En este supuesto, resulta probado que se ha producido una vulneración de la medida cautelar de alejamiento impuesta, durante el período de vigencia. Sin embargo, entendemos probado que tanto el acusado como la mujer estaban de acuerdo en viajar en el mismo vehículo, para hablar de hijo común, o para tomar café.

Con estos antecedentes es aceptable la tesis de concurrencia de error de prohibición y ausencia de dolo, que la sentencia Tribunal Supremo de 8 de abril de 2008 EDJ2008/35297 admite su concurrencia en los quebrantamientos de alejamiento dimanantes de violencia de género, puesto que el acusado por su condición de lego en la materia, es comprensible que tuviera el convencimiento de que al haber sido la mujer la que había consentido en el encuentro, había quedado sin efecto la prohibición que se le impuso, lo que le colocó en una situación de error invencible sobre la ilicitud del acto ( art. 14. 2 C. Penal EDL1995/16398 ).

En un caso como el presente, cualquier persona de escasa formación, no versada en estas lides judiciales, como es el acusado, puede incurrir en la equivocación de considerar que no hay inconveniente alguno en tomar café junto a su pareja, si esta consiente, a pesar de existir orden de alejamiento. En estas condiciones es admisible que el autor desconociera que estaba violando una pena en vigor y que tuviera conciencia plena de la comisión de un delito, pudiendo afirmarse que su conducta no estaba movida por la intención manifiesta de incumplir el mandato judicial; debiendo apreciarse, por ello, la ausencia de dolo en la realización de los hechos que motivaron la incoación de la causa.

El recurso, por todo lo anteriormente argumentado, debe prosperar.

Por cuanto antecede y atendidos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Alonso Lopera, en nombre y representación de D. Gregorio contra la sentencia dictada el día 19 de febrero de 2.013 por el Juzgado de lo Penal nº 12, en el Procedimiento Abreviado nº 79/2.013, debemos revocar dicha resolución en el sentido de absolver al recurrente del delito por el que fue condenado. No se hace imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio.

Llévese certificación de la presente al rollo principal y notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompañando testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos, PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.