Sentencia Penal Nº 389/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 794/2013 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00389/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OURENSE

-

Domicilio: PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Telf: 988687072/988687068

Fax: 988687075

Modelo:213100

N.I.G.:32054 43 2 2010 0007360

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000794 /2013

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de OURENSE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000493 /2012

RECURRENTE: Eufrasia , Marisol

Procurador/a: ANA MARIA LOPEZ CALVETE, UXIA RIOS TESOURO

Letrado/a: BENJAMIN CASANOVA ALVAREZ, JAVIER DE LA TORRE LÓPEZ

RECURRIDO/A: BBVA, S.A., MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO,

Letrado/a: MIGUEL ANGEL FERRERAS DIEZ,

SENTENCIA Nº 389/2013

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

Magistrados/as

D./DÑA. MANUEL CID MANZANO

D./DÑA. AMPARO LOMO DEL OLMO

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En OURENSE, a catorce de Octubre de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, ROLLO DE APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 794/2013,el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ANA MARIA LOPEZ CALVETE en representación de Eufrasia , asistida del letrado D. BENJAMIN CASANOVA ALVAREZ, y el interpuesto por la Procuradora Dª UXIA RIOS TESOURO en representación de Marisol , asistida del letrado D. JAVIER DE LA TORRE LOPEZ, contra Sentencia dictada en el procedimiento Abreviado nº 0000493/2012 del JDO. DE LO PENAL nº 001, por ESTAFA; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, y como apelados, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representado por la Procuradora Dª MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO y asistido del letrado D. MIGUEL ANGEL FERREIRAS DIEZ y el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. D. MANUEL CID MANZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiséis de Abril de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1. Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada, Eufrasia , como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de: 1 año de prisión .Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .1/2 Costas. En concepto de responsabilidad civil indemnice a la entidad bancaria BBVA en la cantidad de 6.828,76 euros. 2. Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada, Marisol , como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de: 1 año de prisión .Inhabilitación especial para el derecho e sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, .Costas procesales. En concepto de responsabilidad civil indemnice a la entidad bancaria BBVA en la cantidad de 6.652,49 euros. 1. Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa' .

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Se declaran probados los siguientes hechos: PRIMERO.- Ha quedado probado en sus correos electrónicos una oferta de trabajo, en la que les ofertaban un puesto de agentes aduaneras y como requisitos únicamente para acceder al puesto de trabajo era ser mayor de edad, no necesaria educación y documentación en regla (consta en el la documentación aportada por Eufrasia en el acto del juicio) El salario era de 1500 euros mensuales, más comisiones. Las acusadas aceptaron el puesto de trabajo y formalizaron el contrato laboral mediante internet, sin necesidad de ir a ninguna oficina para materializar el contrato. Ha quedado probado que la acusada, D. Marisol , en fecha de 8 julio de 2010 abrió una cuenta corriente en la entidad bancaria banco Bilbao Vizcaya argentaria, con número de cuenta NUM000 . Ha quedado probado que la acusada, D. Eufrasia , en fecha de 1 de julio de 2010 abrió una cuenta corriente en la entidad bancaria banco Bilbao Vizcaya argentaria, con número de cuenta NUM001 . La finalidad para la que las acusadas abrieron las cuentas corrientes en el banco BBVA, era para desempeñar su actividad laboral La actividad laboral de las acusadas consistía en que a su número de cuenta en el BBVA se le iba a ingresar mediante transferencia una determinada cantidad de dinero. El acto siguiente era sacar el dinero de su cuenta y transferirlo a otra cuenta que se encuentra en el extranjero, concretamente en Ucrania y además comprar tarjetas de recarga telefónica. La acusada Eufrasia recibió el día 14 de julio de 2010 en la cuenta corriente NUM001 dos transferencias de dinero una de 2.935,84 euros y otra de 1.958,08 euros remitió dicho dinero a través de Wester Unión a una cuenta corriente abierta en Ucrania. El día 15 de julio de 2010 recibió otra transferencia por importe de 1.934,84 euros dinero que utilizó para comprar 13 tarjetas prepago de telefonía móvil remitiéndoselas a las personas que le habían formalizado su contrato de trabajo. La acusada Marisol recibió el día 14 de julio de 2010 una transferencia de dinero por importe de 1894 euros y otra de 2858,92 euros. El día 15 de julio de 2010 recibió otra transferencia de 1898,58 euros remitiéndosela a las personas que la habían contratado. SEGUNDO.- Ha quedado probado que Onesimo , representante legal de la empresa C.S GAL S.L., denunció ante la Policía Nacional de Ourense que la entidad bancaria BBVA, situada en la calle del Paseo de la ciudad de Ourense, le informó que desde su cuenta bancaria se habían realizado 4 transferencias el día 14 de julio de 2010, por un importe de 9.655,43 euros, que se remitieron a dos personas Eufrasia y Marisol . En fecha de 15 de julio de 2010 se están realizando dos trasferencias bancarias por un importe de 3836,78 euros a favor de las mismas personas. Dichas transferencias bancarias no han sido autorizadas por el titular de la cuenta. TERCERO.-Ha quedado probado que la entidad bancaria BBVA le reintegró al representante de la empresa C.S. GAL S.L la totalidad del dinero que habían sido transferidos de su cuenta. Informándole de que había sido un fraude por red electrónica y le devolvieron el dinero. La entidad bancaria BBVA se le ocasiona un perjuicio económico consistente en la cantidad de 13.481, 25 euros'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por las respectivas representaciones procesales de los hoy recurrentes, se interpusieron sendos recursos de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, los cuales se halla unidos a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., escritos de impugnación, los que igualmente se hallan unidos a las actuaciones.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el rollo de apelación de su clase nº 794/2013, para resolución del recurso interpuesto.

Se aceptan los de la sentencia apelada con excepción del último inciso del último párrafo del apartado primero de la relación de Hechos Probados, que se suprime y del último inciso del apartado tercero del mismo en lo que a la cantidad a figurar en éste que será la de 11. 588'97 euros.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada con excepción del quinto que no se comparte.

PRIMERO.- RECURSO SRA Eufrasia

Como fundamentales motivos del recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria de instancia, alega la parte apelante error en la valoración de la prueba junto a la infracción de la presunción constitucional de inocencia.

Como es sabido, formular un recurso de apelación en estas condiciones es incompatible, desde el punto de vista de la motivación; ya que la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución está basada en la ausencia, total y absoluta, de toda clase de pruebas para poder achacar a una determinada persona la comisión de un hecho que revista los caracteres de delito y el error valorativo de prueba tiene su fundamento en la diferente ponderación o tratamiento que las pruebas practicadas, existentes por lo tanto, merecen al Juzgador y al apelante.

SEGUNDO.-Es criterio pacífico afirmar que el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, SS. TC 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y 18 de julio respectivamente.

En orden a la valoración de la prueba tanto en el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia, STC 124/1983 de 21 de diciembre . Se afirma por tanto el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que modificación peyorativa del recurrente único, pudiente el Tribunal Superior hacer una nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o, manteniendo este, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo.

Sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovecha al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo en la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, que sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Existiría por tanto la posibilidad de revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia: una zona franca y accesible de la prueba personal integrada por aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador, sí podrían y deberían ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

En el recurso de apelación interpuesto, la defensa del condenado alega, como motivos de impugnación, en primer término, error en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida al establecer el relato de hechos probados en que se basa la condena, puesto que una correcta valoración de la misma le debería haber llevado a la conclusión de que el acusado no utilizó datos o mecanismos telemáticos, ni se benefició económicamente, creyendo actuar en todo momento de forma lícita, lo que lleva a la exposición de un segundo motivo de impugnación de la sentencia recurrida, al invocar infracción legal por la indebida aplicación a la conducta del acusado de la figura delictiva de la estafa mediante manipulación informática u otro artificio semejante para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero, descrita en el artículo 248.2.a) del Código Penal .

Por último, se invoca como motivo final de impugnación la infracción legal por inaplicación de la atenuante de reparación del daño, al menos parcial, se entiende que al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.5ª del Código Penal .

En consecuencia, por la parte apelante se solicita la revocación de la sentencia recurrida y que, en su lugar, se dicte otra en la que se absuelva con todos los pronunciamientos favorables, incluido el pronunciamiento sobre costas.

TERCERO.-En cuanto al análisis de la dinámica comisiva del delito que es objeto del presente procedimiento, en la sentencia ahora recurrida se hace una extensa descripción de la misma. Tal análisis, que necesariamente hemos de compartir, parte de la afirmación de que estamos ante grupos criminales organizados, cuyos miembros tienen concretadas las diferentes tareas a realizar, que son las siguientes:

En primer lugar, los promotores proceden a la captación de colaboradores que actúen de intermediarios en el país elegido para la realización de los fraudes, utilizando diversos medios de comunicación, ofertando puestos de trabajo con personas del país a través de programas de mensajería como ICQ, MSN, YAHOO! MENSENGER, también a través de chats como IRC (Internet Relay Chat), correos electrónicos (email), u otros medios, hecho que realizan con envío masivo e indiscriminado de correos o comunicaciones; esta técnica es la que se denomina SPAM, también pueden captar intermediarios en tablones de anuncios (foros), páginas web en las que habilitan empresas fraudulentas para dar fiabilidad a ofertas de trabajo. Contactan con los posibles intermediarios o colaboradores, ofreciéndoles la posibilidad de obtener un trabajo que consiste en recibir transacciones de dinero que posteriormente deben remitir a otro país, quedándose con un porcentaje del mismo, dando distintas y diversas motivaciones de dicha actividad, pero para ello tienen que abrir o facilitar unas cuentas bancarias en España donde recibirán el dinero.

Una vez captados los colaboradores, mantienen con ellos contacto físico, telefónico o correo electrónico, dándoles las consignas pertinentes, como pueden ser: la apertura de cuentas bancarias en diversas entidades bancarias; forma de reintegrar el dinero y forma y a quien enviarlo. Generalmente el dinero es enviado a través de empresas de transferencias de dinero a ciudades en Rusia y/o Ucrania, u otros países. La apertura de cuentas intermedias pueden efectuarla los captados con datos falsos o reales. En alguna ocasión los grupos han enviado para la realización de las aperturas de las cuentas bancarias puente a personas que mediante documentación falsa realizan las aperturas, regresando al país de origen.

Paralelamente a la apertura de cuentas bancarias puente en el país donde realizan las transferencias inconsentidas, estos grupos realizan la captación de los datos confidenciales de las víctimas para el control de las cuentas online utilizando la técnica denominada PHISHING (derivación del inglés 'fishing' -ir de pesca-), la cual puede partir de un SCAM consistente en un envío masivo e indiscriminado (SPAM) de correos electrónicos (EMAIL) con un engaño para llamar la atención de la víctima (HOAX). En la Red se utiliza el envío masivo de correos electrónicos que simulan proceder de entidades bancarias y apremian al internauta a actualizar datos personales (nombres de usuario y contraseña de cuentas bancarias, números de tarjeta de crédito, etc.) aludiendo motivos de seguridad, mantenimiento, mejora en el servicio, confirmación de identidad o cualquier otro, redirigiéndoles a una página que imita a la original (Web Spoofing). Embebido un formulario en el propio correo electrónico, al introducir los datos en la página falsa, éstos son 'pescados' por los ciberdelincuentes para utilizarlos de forma fraudulenta.

El usuario recibe un email de un banco, entidad financiera o tienda de Internet en el que se le explica que, por motivos de seguridad, mantenimiento, mejora en el servicio, confirmación de identidad o cualquier otro, debe actualizar los datos de su cuenta. El mensaje imita exactamente el diseño (Iogotipo, firma, etc.) utilizado por la entidad para comunicarse con sus clientes. Esta página es exactamente igual que la legítima de la entidad -algo sencillo copiando el código fuente (HTML)- y su dirección (URL) es parecida e incluso puede ser idéntica gracias a un fallo de algunos navegadores o realizando otras técnicas cibernéticas como 'Holograph Attack' (utilización de caracteres de otro idioma), 'IDN Spoofing' (cambio de servidor de dominios), etc.

También la captura de claves puede realizarse a través de programas que interceptan la información en el momento que se introducen en la banca online real, técnicas denominadas 'Man In Thee Middle', como el uso de 'keyloggers' (programas que capturan las pulsaciones del teclado) o el uso de programas de control remoto. En los ataques de 'Spoofing', el atacante crea un contexto engañoso para así engañar a la víctima de forma que haga una decisión relacionada con la seguridad inapropiada. Un ataque de 'Spoofing' es como una estafa: el atacante monta un mundo falso pero convincente alrededor de la víctima, actuando esta de forma que pasa inadvertida su situación de peligro. Los ataques de 'Spoofing' son posibles tanto en el mundo físico como en el electrónico. Por ejemplo, ha habido varios incidentes en los que los criminales ponen máquinas expendedoras falsas, normalmente en áreas públicas de grandes almacenes, éstas aceptan el dinero plástico y piden a la persona que meta sus códigos secretos. Una vez que la máquina tiene los códigos de la víctima, puede o bien tragarse la tarjeta o dar un error y devolver la tarjeta. En cualquiera de los casos, los autores tienen la suficiente información para copiar la tarjeta de la víctima y realizar un duplicado operativo con las contraseñas captadas. En estos ataques, la gente era engañada por el contexto que veían: la localización de las maquinas, su tamaño y peso, la forma en que estaban decoradas, y la apariencia de sus pantallas electrónicas. La gente que usa sistemas informáticos, a menudo, toma decisiones relacionadas con la seguridad, basadas en indicaciones contextuales que ven. Por ejemplo, puedes decidir teclear tu número de cuenta bancario porque crees que estas visitando la página de tu banco. Esta creencia puede surgir porque la página tiene un aspecto familiar, porque el URL del banco aparece en la línea de localización del navegador, o por otras razones.

Los ataques mediante troyanos, últimos detectados y que guardan relación directa con los entidades bancarias, se difunde a través de códigos Javascript, HTML, PHP en páginas web o correos electrónicos que permiten modificar la máquina víctima para 'esnifar' (captar la información tecleada en las computadoras), como operaciones bancarias en línea, residiendo de forma silenciosa en los PC que logra infectar y activándose cuando el usuario visita determinadas sedes web de bancos, capturando las claves de acceso e incluso capturando las pantallas para conocer el estado de las cuentas corrientes.

Una vez se tiene la información confidencial bancaria de la víctima, se accede al Banco Online a través de máquinas comprometidas (proxies) o lugares públicos de acceso a Internet (cibers, bibliotecas) ubicadas en países ajenos al grupo realizador del fraude y de la víctima, transfiriendo el capital a la cuenta bancaria intermedia para comunicar al colaborador que ya ha recibido capital y que debe reenviarlo tras quedarse la comisión pactada.

A consecuencia de que existen diferentes modalidades de realización de este fraude es fundamental realizar un informe técnico forense y análisis posterior del equipo informático de la víctima, toda vez que la información que se podría obtener nos podría indicar como se ha realizado el 'Phishing' y a dónde ha sido enviada la información que se obtuvo, si hay más víctimas (este dato lo facilitaría el servidor de del servicio que haya recibido la información enviada, si es una cuenta de correo el Servidor de correo, si es una página web el servidor que aloje la misma, etc), qué entidades bancarias han sido introducidas en el programa para ser activado en caso de keyloggers, así como facilitar información que pudiera llevar a la identificación de otros miembros de la organización.

En la sentencia hoy objeto de recurso se afirma igualmente que dicha compleja y novedosa actividad reúne todos y cada uno de los elementos objetivos integrantes del delito de estafa , como ya ha venido señalando en casos similares la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de fecha 12 de junio de 2.007 de dicho Alto Tribunal, y la sentencia de 23 de septiembre de 2009 de la Audiencia Provincial de León , que en un caso similar al ahora enjuiciado, se pronuncia siguiendo idéntica doctrina.

En el caso que nos ocupa, la Juez de lo Penal, en base las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, obtiene como conclusión la concurrencia de los elementos integrantes del delito de estafa imputado por la acusación pública en el presente caso. Así la acusada recurrente, reconoce los hechos objeto de acusación y manifiesta que, a través de correo electrónico, recibió oferta de trabajo con una entidad extranjera sita en Ucrania; ellos le enviaban dinero a su cuenta corriente y ellos le decían dónde tenía que enviarlo y él se llevaba una comisión; era a través de la empresa Western Unión y ella percibía un porcentaje que retraía y el resto lo mandaba; no conocía a las personas a las cuales iba destinada la transferencia, ni la persona que la mandaba. Esta declaración la realiza en el acto del juicio, aportando además copia del contrato firmado con la citada empresa, de los correos electrónicos recibidos y enviados a la misma, así como de los recibos de la empresa Western Unión, constando en autos copia de movimientos bancarios de la cuenta. La sentencia considera también importante la declaración del director de la sucursal del BBVA de la empresa citada y el representante legal de la misma, testigos de las acusaciones que no vienen sino a confirmar lo alegado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en sus respectivos escritos de acusación.

El acusado basó su defensa en la primera instancia, y vuelve a insistir en ello de nuevo en esta alzada, en la alegación de que desconocía la ilegalidad de su actuación, puesto que nunca oculta su identidad, y el banco, en el que tenía abierta una cuenta que utilizó en la operación, no le informó del origen fraudulento de la transferencia recibida. Así, señala la cuenta de su titularidad en la BBVA para recibir las transferencias dinerarias y desde la misma realiza las operaciones de transmisión a través de Western Unión a miembros de la empresa citada en el extranjero, ofreciendo datos de su identidad de carácter personal. En casos similares, las defensas han entendido que dicha transparencia en su identidad impide la apreciación de un dolo de estafa en la actuación del acusado. Es decir, si el acusado da datos identificativos verdaderos (identidad personal y número de cuenta de su titularidad) no es consciente de la comisión del delito de estafa objeto de acusación.

Pero, tal y como se señala en la sentencia recurrida, tal apreciación es contraria a la postura que al respecto ha sostenido nuestro Tribunal Supremo, que en la ya citada sentencia de 12 de junio de 2007 antes citada, dice textualmente: 'se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber --ignorancia deliberada--, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios; es obvio que, si prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello, no pueden ignorar indefensión alguna; por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual, el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes.'

Por otro lado, hay base suficiente para concluir, conforme a las pruebas practicadas, que el acusado estaba al corriente, al menos de forma limitada de la operación, que en lo que a ella se refería se concretaba en: a) apertura de cuenta bancaria, o más bien puesta a disposición de la ya aperturada; b) recepción de transferencias en dicha cuenta remitidas por personas desconocidas, que no responden a ninguna operación real; y c) transmisión de la cantidad recibida a terceras personas sitas en países extraños, tras descontar la correspondiente comisión que constituye el beneficio que percibe el acusado.

Se comparte, por tanto, la afirmación del Juzgado de lo Penal de que, en esta situación, construir un juicio de inferencia que, partiendo de estos hechos anteriores perfectamente acreditados por prueba directa, permite arribar a la conclusión de que el acusado participó y estaba al corriente, en lo necesario, de todo el operativo, es conclusión que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no solo no es contraria a las máximas de experiencia, sino totalmente lógica y en absoluto arbitraria, sin que a estos efectos el acusado deba conocer el resto de la red de implicados, y se puede añadir que no le era necesario ese conocimiento.

Sobre la inexistencia de engaño por parte del acusado, es claro que estamos en una estafa cometida a través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática, y, en tales casos, no es preciso la concurrencia de engaño alguno empleado directamente por el estafador. En tal sentido, se pronuncia la STS de 20 de noviembre de 2.001 , y ello es así porque la asechanza a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal. Ello es así en cualquier persona de nivel cultural medio, que debe conocer y saber de la ilicitud de una colaboración de esta naturaleza, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja una remuneración desproporcionada a la actividad realizada, como indica la sentencias anteriormente citadas.

Todo cuanto antecede es suficiente para desestimar, por tanto, el primero de los motivos de impugnación que se contienen en el analizado recurso de apelación, ya que la parte apelante no aporta ningún elemento novedoso a lo ya razonado ni combate eficazmente la conclusión obtenida de forma motivada por el Juzgado de lo Penal.

CUARTO.-En recapitulación de lo expuesto, revisado lo actuado en instancia no resulta permitido compartir la concurrencia del error valorativo invocado.

Antes bien, cabe coincidir por entero con las certeras apreciaciones contenidas, como expresión interpretativa de los elementos de juicio inferibles del plenario, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia combatida.

Así, las objeciones expuestas en el recurso con relación a los extremos valorativos en que disiente del juzgador de instancia no logran conmover los acertados razonamientos de éste que desgrana con atinado detalle el plural y diversificado conjunto de indicios reveladores de la comisión por la acusada recurrente del delito imputado.

La sentencia de instancia aprecia con acierto la prueba practicada y lo razona con adecuado criterio. Así, pondera con buen tino el resultado de las pruebas personales actuadas en juicio (declaraciones de ambas implicadas y testigos) y delimita con precisión la verdadera esencia y alcance de la actuación personal desarrollada por aquellas. Ha de rechazarse la alegada vulneración de la constitucional presunción de inocencia al mediar prueba suficiente incriminatorias que la desvirtúa.

QUINTO.- RECURSO SRA Marisol

Cumple reiterar respecto de esta acusada los razonamientos precedentes.

Sobre la inexistencia de engaño por parte de la recurrente, sólo recordar que dada la estructura de la estafa informática, y estamos en una estafa cometida a través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática , en tales casos no es preciso la concurrencia de engaño alguno por el estafador. En tal sentido, STS de 20 de Noviembre de 2.001 y ello es así porque la asechanza a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal.

El dolo es uno de los elementos subjetivos del tipo penal de la estafa, pero como tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. En palabras de la STS 1160/2004, de 13 de octubre , como esa indagación aparece dificultada por pertenecer a lo más interno del hombre, al arcano de la conducta, hemos de deducirlo a través de los hechos que sí pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el acusado que permitan descubrir la intencionalidad del autor.

Dado que la conducta protagonizada es, en principio, lícita, y, como tal, constituye un acto neutro (es una conducta socialmente adecuada recibir dinero en una cuenta corriente de la que se es titular y transferir el mismo a cuentas ajenas), es preciso discernir si el contexto en el que la conducta se produce permite inferir, de manera lógica y concluyente, que se trata de una contribución jurídicamente desaprobada y consciente. El juzgador de instancia, valorando la prueba practicada en el Juicio Oral, ha considerado que sí lo era.

Como recoge la Sentencia AP La Rioja, SEC. 1ª, S 21-12-2011 , ' quien, con una capacidad cognitiva ordinaria, acepta, sin explicación plausible, y a cambio de una apreciable retribución, ofrecer su cuenta corriente como refugio de transferencias significativas de dinero para, sin solución de continuidad, trasladarlas a cuentas sitas en Rusia, es consciente del alto riesgo de que el origen del dinero trasladado sea ilícito. De ahí que no haya motivo para discrepar de la conclusión de la sentencia de instancia que presupone que ambos acusados conocían la ilicitud genérica de la operación (conocimiento potencial de la antijuridicidad suficiente para construir el dolo) y, a pesar de tal conocimiento, decidieron ejecutar una actividad esencial para el éxito del plan de los autores (tal como ofrecer una cuenta corriente de refugio del dinero ilícitamente captado y transferir el mismo a cuentas controladas por los autores de la irregular captación dineraria), cobrando por ello una comisión en dinero. Por lo tanto, actuaron con dolo eventual, en la medida que conocían el riesgo específico de que el dinero que ingresaba en su cuenta fuera ilícito y, no obstante ello, resolvieron, con la finalidad de lucrarse, ejecutar los actos precisos para consolidar el estado antijurídico creado con la irregular obtención de fondos. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2007 , 'la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber -ignorancia deliberada-, o le fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibió'; o como gráficamente razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 6ª de 29 de septiembre de 2011 , con argumentos que hacemos nuestros, 'es público y notorio por constituir una noticia constante en los medios informativos, la existencia de este tipo de conductas a través de la red. No resulta en modo alguno creíble que una persona, como lo es el acusado, joven, español, residiendo en un país occidental desarrollado, sea cual sea la actividad profesional a la que se dedique, no llegase a representarse como probable que esta actuación que estaba llevando en el cibercafé podía ser ilícita y bien pudo cerciorase que esa cuenta desde la que se efectuaba la transferencia a su favor era del tal 'Wensol', simplemente con echar un vistazo a la pantalla del ordenador.'

Esa pretendida ignorancia sobre la ilicitud de la conducta que esgrimen los acusados sólo exterioriza el Principio de la Teoría de ignorancia deliberada, la cual se enuncia así: 'quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar '( STS núm. 1637/99 de 10 de enero ).

La S. T.S. 33/2005 de 19 de enero expone que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir quien pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'. Por su parte, la S. T.S. 953/2008 de 26 de diciembre recordaba que 'la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa'. No podía ignorar que al no conocer ni tener relación alguna con las personas cuyos fondos bancarios serían ingresados en la cuenta que él proporcionaba a tal efecto estaba incrementando el riesgo de que pudieran las transferencias ser realizadas sin el consentimiento de los titulares de los fondos, y tampoco podía ignorar que sin contar con el consentimiento de la persona que supuestamente le transfería el dinero los actos de disposición por él realizados eran antijurídicos. La antijuridicidad no desaparecía por la alegación de limitarse a seguir las órdenes de su empleador (la 'empresa' que le habría contratado), pues las circunstancias personales del acusado y las circunstancias en la que aceptó realizar el trabajo no permitirían entender como no se habría representado, en algún momento anterior a recibir en su cuenta la transferencia de fondos, que la propia 'sociedad' era una mera ficción y, por tanto, no podía ser cliente de la misma la persona titular de la cuenta bancaria desde la que se hacía la transferencia teniendo por ello la misma un origen ilícito fruto de una manipulación informática, pues la personas que supuestamente le transferirían fondos a su cuenta para que a su vez los remitiera a otra usando de los servicios de Western Unión podían realizar tal tipo de envío por si mismas; si además de todo ello se considera que la empresa le autorizaba a detraer por sí mismo de los fondos que se le transferirían una cantidad totalmente desproporcionada (el cinco por ciento), necesariamente hubo el recurrente de representarse el origen ilícito de los fondos que se le transferían, pues tal origen ilícito es el único que podría explicar las desproporcionadas ganancias por actos carentes de valor Existe además una motivación antijurídica de la permanencia en la ignorancia, que, en el presente caso, se concretaba en el propósito de hacer suya la desproporcionada 'comisión'.

Siguiendo la magnífica exposición realizada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, sec. 1ª de 16 de octubre 2009 en un caso sustancialmente idéntico al que nos ocupa, cabe destacar que la cooperación necesaria exige un aporte esencial o básico a la ejecución de un hecho ajeno. La cooperación necesaria se refiere a quienes ponen una condición necesaria pero no tienen el dominio del hecho. Su participación es tan relevante que, aunque no les pertenezca el hecho, y no sean por ello autores en sentido estricto, normativamente tienen un tratamiento penológico equivalente a la autoría (de ahí que el artículo 28 del Código Penal , tras definir a los autores, estime que serán considerados autores, entre otros, los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado). La determinación del carácter necesario de la colaboración se realiza conforme a la teoría de los bienes escasos, según la cual el aporte es esencial cuando la participación en el hecho concreto es importante y, por ello, tiene capacidad para frustrar el plan del autor en el caso de ser retirada.

Esta contribución aparece cabal y convenientemente analizada en el precitado fundamento segundo de la sentencia de instancia.

La sentencia recurrida tiene como referente de tipicidad el artículo 248.2 del Código Penal . Este precepto sanciona a quien mediante una manipulación informática o artificio semejante efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero. La jurisprudencia ha declarado (por todas, SSTS de 20 de noviembre de 2001 , 21 de febrero de 2004 , 9 de mayo de 2007 y 17 de diciembre de 2008 ) que el precepto tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248.1 del Código Penal , pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error.

Así las cosas, debemos concluir que no se trata, pues, de coautoría ni autoría conjunta del art. 28.1 del Código Penal , sino de autoría por cooperación necesaria - art. 28.2 b) del Código Penal - en los términos que antes hemos explicado. La conducta descrita no se incardina en un condominio funcional del hecho mediante la ejecución conjunta de un plan criminal de consuno elaborado, sino, más bien, en el aporte causal a la ejecución de un designio delictivo ajeno, aporte que, sin duda, cabe reputar, en términos objetivos, de esencial, dado que posibilita inicialmente un refugio del dinero ilícitamente captado y, ulteriormente, un desvío del mismo que dificulta su interceptación y facilita su disponibilidad por los autores.

Dado que la conducta protagonizada es, en principio, lícita, y, como tal, constituye un acto neutro (es una conducta socialmente adecuada recibir dinero en una cuenta corriente de la que se es titular y transferir el mismo a cuentas ajenas), es preciso discernir si el contexto en el que la conducta se produce permite inferir, de manera lógica y concluyente, que se trata de una contribución jurídicamente desaprobada y consciente. Y lo cierto es que la respuesta es afirmativa en ambos extremos pues quien, con una capacidad cognitiva ordinaria, acepta, sin explicación plausible, y a cambio de una apreciable retribución, ofrecer su cuenta corriente como refugio de transferencias significativas de dinero para, sin solución de continuidad, trasladarlas a cuentas sitas en Rusia, es consciente del alto riesgo de que el origen del dinero trasladado sea ilícito. De ahí que sea racional la conclusión de la sentencia de instancia de que la acusada que tiene superado cursos de FP, lo que presupone, a falta de dato en contrario, su normalidad cognitiva, tenía severas sospechas de la ilicitud de la operación concertada.

Es decir, conocía la ilicitud genérica de la operación (conocimiento potencial de la antijuridicidad suficiente para construir el dolo) y, a pesar de tal conocimiento, decidió ejecutar una actividad esencial para el éxito del plan de los autores (tal como ofrecer una cuenta corriente de refugio del dinero ilícitamente captado y transferir el mismo a cuentas controladas por los autores de la irregular captación dineraria), cobrando por ello una comisión en dinero. Por lo tanto, actuó con dolo eventual, en la medida que conoció el riesgo específico de que el dinero que ingresaba en su cuenta fuera ilícito y, no obstante ello, resolvió, con la finalidad de lucrarse, ejecutar los actos precisos para consolidar el estado antijurídico creado con la irregular obtención de fondos.

Pero es que también, y por todas las razones apuntadas antes, cuando realizó las dos primeras transferencias debía ser consciente cabalmente de la ilicitud del acto, pues en un razonamiento lógico y básico, debió pensar que se trataba, cuando menos, de una operación poco clara y turbia, y no obstante tomó parte en ella. Al ser descubierta es comprensible que manifieste que nunca pensó que era un delito, lo que no se estima creíble. Por lo tanto, sí que concurre el elemento intencional de tomar parte en una defraudación en perjuicio de terceros y con beneficio de otras personas y de él mismo, pues en definitiva, como indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2007 que antes hemos citado, 'la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber -ignorancia deliberada-, o le fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibió'; o como gráficamente razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 6ª de 29 de septiembre de 2011 , con argumentos que hacemos nuestros, 'es público y notorio por constituir una noticia constante en los medios informativos, la existencia de este tipo de conductas a través de la red. No resulta en modo alguno creíble que una persona, como lo es el acusado, joven, español, residiendo en un país occidental desarrollado, sea cual sea la actividad profesional a la que se dedique, no llegase a representarse como probable que esta actuación que estaba llevando a cabo podía ser ilícita.'

Esa pretendida ignorancia sobre la ilicitud de la conducta que esgrime el acusado Sr. Alberto sólo exterioriza el Principio de la Teoría de ignorancia deliberada, la cual se enuncia así: 'quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna, y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar '( STS núm. 1637/99 de 10 de enero ).

SEXTO.-La pena impuesta en sentencia en el marco del tramo inferior de la prevista legalmente, es plenamente proporcional a la entidad del concreto perjuicio irrogado, como se razona en la resolución cuestionada.

Es evidente que la referencia del Fallo a la imposición a la recurrente de las costas procesales obedece a mero error de transcripción al ser notorio que deberá hacer frente a la mitad de las mismas (tal y como se hace respecto de la otra acusada) por tratarse de dos imputadas por dos delitos.

Por el contrario sí debe acogerse el motivo del recurso versante sobre la indemnización fijada erróneamente en sentencia, tal y como asimismo señala la propia entidad bancaria perjudicada y el Mt. Fiscal, al aparecer probado que el importe de la tercera transferencia recibida en la cuenta de la recurrente fue oportunamente anulada por el Banco, que no reclama su abono en el proceso.

SÉPTIMO.-No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas de conformidad a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Con estimación parcialdel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Uxia Rios Tesouro, en representación de Marisol , se revoca en parte la sentencia dictada con fecha 26 de abril de 2013, en el Procedimiento Abreviado nº 493/2012, por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Ourense , en el sentido de acordar que la misma deberá abonar a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, la cantidad de 4.757'46 euros con los intereses ya fijados en el Fallo de instancia, manteniéndose invariables los demás pronunciamientos del mismo.

Se desestimael recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª Ana María López Calvete, en representación de Eufrasia declarándose de oficio las costas procesales de alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídanse sendos testimonios de la presente para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para cumplimiento y ejecución, y, verificado, archívense las presentes actuaciones dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.