Sentencia Penal Nº 389/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 257/2013 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965935956- 965935957
FAX.-96 59 35 955
NIG: 03014-37-1-2013-0006981
Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000257/2013- APELACINES -
Dimana del Juicio Oral Nº 000621/2010
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE
Apelante: Fausto
Letrado: PILAR BERNABEU MARTINEZ
Procurador: EVA MIGUEL JORDAN
SENTENCIA Núm. 389/2014
Iltmos. Sres.:
D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.
D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.
En Alicante, a 11 de julio de dos mil catorce.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de
marzo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 621/2010 ,
correspondiente a Procedimiento Abreviado núm. 232/2010 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, por
delito DE ABANDONO DE FAMILIA; habiendo actuado como parteapelante Fausto , representado por la
procuradora Dª. Eva y asistido de la letrada Dª. Pilar Bernabeu Martínez y, como parteapelada el MINISTERIO
FISCAL (Sra. Dª. Margarita Campos Pozuelo) .

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'El acusado Fausto , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; viene obligado en virtud de sentencia del Juzgado de la Instancia nº 10 de Alicante de fecha 13/3/2003 a pagar en concepto de pensión alimenticia para su hijo menor de edad la cantidad 230# mensuales; El mismo Juzgado dictó sentencia 209/2010, de 13/4/10, de modificación de medidas de mutuo acuerdo que redujo la cantidad de alimentos a 180 euros mensuales. No obstante y pudiendo hacerlo ha dejado de pagar dichas cantidades desde febrero del año 2008, denunciando Valentina , madre de su hijo los hechos el día 7/7/08.'; HECHOS PROBADOS QUE SE RECTIFICAN , sustituyendo, al final, la expresión 'pudiendo hacerlo' por 'sin que conste que pudiera hacerlo' .



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Fausto como autor de un delito de abandono economico de familia ( Art 227 CP ) a la pena de MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de tres euros (540 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, de conformidad con el art. 53 del C.penal y al pago de las costas procesales.'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Fausto se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- En el único motivo del recurso, el apelante alega que no se debió declarar probado que el acusado podía pagar su obligación alimenticia, esto es que tenía medios económicos para pagar las obligaciones pecuniarias impuestas en sentencia matrimonial, negando asimismo la intención encaminada a no hacer el pago.

Para enmarcar adecuadamente el problema, hemos de recordar que el delito del art. 227 del C.P . Es un delito de omisión, cuyos elementos objetivos son: a) situación típica, que viene integrada por la existencia de una obligación económica a favor del cónyuge o hijos establecida en convenio regulador aprobado judicialmente o en resolución judicial en los supuestos de separación, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos. b).- Omisión de la conducta debida.

c) Capacidad de acción. El tipo subjetivo exige el dolo.

La sentencia apelada infiere la capacidad de acción (de pago) de tres clases de indicios: a) el acusado cobró prestaciones por desempleo en 2008 (2.185 euros) y en 2009 (3.500 euros); b) El acusado estuvo de alta en el régimen agrario de la Seguridad Social por breves periodos en los años 2008 y 2009; c) En 13 de Abril de 2010, se dictó sentencia que modifica la pensión alimenticia, fijándola en 180 euros al mes en concepto de alimentos.



SEGUNDO.- Comenzando por esto último, hemos de considerar que la determinación de una obligación alimenticia en una sentencia no implica la constatación de la capacidad de pago del deudor. Por un lado, porque un elemento del tipo (obligación judicialmente impuesta en proceso matrimonial) no puede integrar por si mismo otro (capacidad de acción), de acuerdo con la función que se asigna a la categoría dogmática de la tipicidad de garantía del ciudadano vinculada al principio de legalidad. Así, un elemento objetivo del tipo, como es el resultado de muerte en el delito de homicidio, no puede derivarse sencillamente de otro, la realización de una conducta adecuada para producir la muerte. Derivar uno de otro es es tanto como excluirlo como exigencia del tipo. Por otro lado, la existencia de una resolución civil que obligue al pago no implica la capacidad de pago. En este sentido la SAP Alicante (Sección Cuarta, Civil), de 27 de Mayo de 2010 , que expresa un criterio constante de esta Audiencia, alude al establecimiento de la pensión en un 'mínimo vital (exigible exclusivamente en virtud de la relación parental, con independencia de los ingresos del obligado)'.

Hay, pues, casos en los que la obligación se impone con independencia de la capacidad de pago, lo que, sin cuestionar su eficacia civil, impide asumir en el orden penal que la existencia de la deuda judicialmente impuesta (o la pactada) sea expresión de la capacidad de pago del obligado.



TERCERO.- En cuanto a los otros elementos, la verificación de que el acusado ha percibido las escasas rentas aludidas en la sentencia impugnada (2.185 euros en 2008 y y 3500 euros en 2009) no indica que el sujeto tuviera suficiente capacidad de acción.

La capacidad de acción como elemento del tipo en los delitos de omisión no ha de medirse en términos absolutamente materiales y cuantitativos, sino que ha de tener en cuenta valoraciones jurídicas, como son el derecho a la propia subsistencia y los criterios generales del estado de necesidad, que inspiran todo el ordenamiento, de manera que la aplicación de las normas no puede prescindir de los tintes aportados por esos criterios verdaderamente fundamentales (sin la afirmación del derecho a la propia subsistencia podría cuestionarse la necesidad misma del Estado, según las teorías contractualistas que todavía inspiran su legitimación).

La valoración jurídica concreta para medir la capacidad de acción como elemento del tipo de omisión es la exigibilidad, expresa en nuestro código en los delitos de omisión del deber de socorro ( art. 195 del C.P .), que establece el deber penal cuando el sujeto pudiere hacerlo 'sin riesgo propio ni de terceros', y tácitamente presente, según la doctrina, en todos los delitos de omisión como una clausula general de salvaguarda sin la que dichos delitos representarían una incoherencia sistemática y valorativa. De este modo, la exigibilidad, que de ordinario se verifica en la culpabilidad, aparece en esta clase de delitos en la categoría de la tipicidad objetiva.

Para valorar la capacidad de acción en términos de exigibilidad en el deltio del art. 227 es necesario tener presente el conflicto de intereses que, cuando aparece como problema, encierra, a saber, el interés del deudor en mantener su capacidad económica para atender a sus propias necesidades y el interés del acreedor en recibir la asistencia que el alimentista viene obligado a prestarle por causa familiar. Pero este segundo interés no coincide exactamente con el derecho de crédito, sino que se propone como el mantenimiento de las condiciones que, en un margen mas o menos flexible, han de permitir no sólo su supervivencia en condiciones de dignidad mínima, sino en correlación al 'tren de vida' del deudor y al que habrían tenido en caso de que no se hubiera producido la crisis matrimonial y análogas.

En el caso de autos consta que el acusado contó con 1.800 euros un año y 3.500 euros otro.

Ciertamente, en términos absolutos pudo pagar al menos parte de la deuda de alimentos; pero no parece que sea penalmente exigible prescindir de tan exiguas cantidades para la propia subsistencia, pues las mismas no alcanzan el mínimo estrictamente vital. Además, no consta que el comportamiento alternativo que la sentencia impugnada propone como correcto (hacer pagos parciales) hubiera mejorado de manera significativa las condiciones de vida del menor, pues no sabemos cuales son esas condiciones, ni con qué medios materiales cuenta realmente, de manera que la mejora representada por el cumplimento parcial (por ejemplo 30 euros algunos meses?) podría considerarse prácticamente insignificante para la protección del bien jurídico.

No puede, pues, afirmase, a nuestro criterio, la capacidad de acción en términos de exigiblidad, y como la capacidad de acción es un elemento del tipo, la falta de verificación del mismo comporta la atipicidad de la conducta. La sentencia, por tanto ha de ser revocada, con estimación del recurso.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Fausto , contra la sentencia de fecha 5-03-2013 del Juzgado de lo Penal número 5 de Alicante , revocamos dicha resolución acordando en su lugar absolver al apelante del delito de abandono de familia del que viene acusado, declarando de oficio las costas causadas en la instancia y las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D.

FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.