Sentencia Penal Nº 389/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 530/2014 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

GERONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo Apelación Penal nº 530/ 14

Procedimiento Abreviado nº 2020/ 14

Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona.

Ilmos Sres.

D. Adolfo Jesús García Morales.

D. Francisco Orti Ponte.

D. Javier Marca Matute.

En la ciudad de Gerona a 26 de Junio de 2014 .

SENTENCIA Nº 389/2014

VISTOante esta Sección, el rollo de apelación Penal nº 530/ 14 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona en el Procedimiento Abreviado nº 2020/ 14 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada y siendo parte el Ministerio Fiscal y parte apelada las Sras. Pura , Bibiana y Margarita defendidas por el Letrado Sra. Ana belén Pardo Martínez y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 6. 5. 2014 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía :' Que debo absolver y absuelvo a las tres acusadas Pura , Bibiana y Margarita de los delitos de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa y de integración en grupo criminal ya definidos, declarando de oficio la parte de las costas a ellos correspondientes.

Que debo condenar y condeno a cada una de las acusadas Pura , Bibiana y Margarita como autoras responsables de una falta de hurto en grado de tentativa ya definida y de otra falta de amenazas también definida, a las penas de dos meses de multa con cuota de seis euros a cada una de ellas, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de privación de libertad por la falta de hurto intentada ; y a la pena de multa de diez días con una cuota diaria de seis euros a cada una de ellas por la falta de amenazas, más la imposición de la tercera parte de las costas que no deberán exceder en ningún caso de las correspondientes a un juicio de faltas. '

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra en los términos que constan en el escrito de recurso y que se dan por reproducidos.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Gerona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

ÚNICO.-Se admiten y dan por reproducidos en esta instancia todos y cada uno de los hechos probados contenidos como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.

SEGUNDO.-Basa el recurrente el presente recurso de apelación en una pretendida infracción del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación del art. 202. 1 del C. P que castiga el delito de allanamiento de morada.

Frente a tal pretensión las apeladas impugnaron el recurso del Ministerio Fiscal por considerar que tal condena implicaría una vulneración del principio acusatorio.

El motivo de recurso debe ser estimado.

Por lo que se refiere al principio acusatorio, conviene hacer mención a lo declarado en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional nº 266/2006, de 11 de septiembre , FJ 2, en la que se argumenta lo siguiente: Como tiene señalado este Tribunal en reiterada doctrina, 'entre las exigencias derivadas del principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica, tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio y 225/1997, de 15 de diciembre ' (entre otras muchas, SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 ; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3 ; y 224/2005, de 12 de septiembre , FJ 2). Ello no obstante, también hemos afirmado que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto dedebate contradictorio, de manera que no existiría infracción constitucional alguna cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3 ; y 71/2005, de 4 de abril , FJ 3). En tal sentido hemos señalado igualmente que para que un Tribunal de apelación pueda apartarse de las calificaciones de los hechos propuestas por la acusación se requiere el cumplimiento de dos condiciones: a) Que exista identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, debatido en el juicio contradictorio y declarado probado en la Sentenciadictada en instancia constituya el soporte fáctico de la nueva calificación. b) Que pueda considerarse que existe homogeneidad entre el delito por el que se dictó Sentencia condenatoria en instancia y el delito por el que se ha condenado en apelación, entendiéndose que son delitos o faltas homogéneos aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse (por todas, SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 5 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3.a ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 ; y 71/2005, de 4 de abril , FJ 3).

Es reiterada y uniforme la doctrina jurisprudencial que sostiene que no se infringe el principio acusatorio cuando únicamente se acusa por un delito de robo en casa habitada y por el contrario se condena por un delito de allanamiento de morada, pudiendo reseñar en tal sentido las siguientes resoluciones judiciales:

STS, Sala Penal, nº 512/2000, de 23 de marzo .- A la luz de la doctrina que hemos resumido, no puede decirse que en la Sentencia recurrida haya sido infringido el principio acusatorio por no haber sido informado el sentenciado de la acusación formulada contra él. El hecho declarado probado en la Sentencia recurrida, en el que descansa el pronunciamiento condenatorio, coincide sustancialmente con el relatado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación con la única salvedad de que éste consideró que el propósito del acusado era obtener un beneficio patrimonial y el Tribunal de instancia lo descarta, de forma que la modificación del hecho, con independencia de que afecta a un 'hecho de conciencia' que es pura inferencia de quien analiza los datos percibidos por los sentidos, no ha podido crear indefensión al acusado en tanto no ha incorporado cosa alguna que no estuviese en el hecho de la acusación sino que precisamente ha suprimido una y de indiscutible relevancia. Podría pensarse, en una primera aproximación, que pese a la identidad del hecho objeto de la Sentencia con el de la acusación, sí existe, ya que no una mayor gravedad, sí una falta de homogeneidad entre el delito de robo en grado de tentativa de que acusó el Ministerio Fiscal y el delito de allanamiento de morada por el que se ha condenado en la Sentencia recurrida, toda vez que el primero atentacontra el patrimonio ajeno y el segundo contra la inviolabilidad del domicilio. Tal heterogeneidad, sin embargo, es sólo aparente en el caso hoy sometido a censura casacional. Porque el Ministerio Fiscal calificó los hechos como una tentativa de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, delito pluriofensivo que atenta simultáneamente contra la propiedad y la inviolabilidad del domicilio, lo que explica que al Tribunal de instancia, para calificar los hechos como un delito de allanamiento de morada, le haya bastado con eliminar del relato de la acusación el ánimo de lucro. Como bien dice el recurrente, para la apreciación del delito de allanamiento de morada basta 'el dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador' y ese dolo es fácilmente presumible en quien,como el acusado, entró en la vivienda allanada subiendo al tejado del inmueble y deslizándose luego por la ventana del cuarto de baño. Razones todas ellas que nos llevan a desestimar la pretensión de que se haya vulnerado en la Sentencia de instancia el principio acusatorio. El recurrente estuvo perfectamente informado de la acusación que se le formulaba y no sufrió género alguno de indefensión.

STS, Sala Penal, nº 302/2002, de 20 de mayo .- La sentencia 512/2000, de 23 de marzo , citada al comienzo de este apartado aborda un tema substancialmente idéntico al planteado en este motivo, en cuanto que trataba de una condena por delito de allanamiento de morada, cuando se había acusado de robo con fuerza en las cosas intentado en casa habitada, y la sentencia de esta Sala citada, estima que el cambio introducido en la sentencia de la Audiencia respecto a los términos de la acusación no supuso vulneración del principio acusatorio, dado que la condena recayó por un delito menos grave y que era homogéneo en relación con el delito de robo en casa habitada, en cuanto en ambos se protege la inviolabilidad del domicilio.

SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª, de 21-3-2011 .- E n realidad, el examen de las dos conductas definidas respectivamente en el art. 202.1 CP , de una parte, y los arts. 237 , 238.2 y 241.1 CP , de otra, pone de manifiesto que el robo en casa habitada integra un supuesto de allanamiento de morada al que se añade la actuación orientada al apoderamiento de bienes ajenos: la entrada en un domicilio sin el consentimiento del morador constituye un delito de allanamiento de morada del art 202.1 CP , sin que ello requiera de la acreditación de ningún ánimo o elemento subjetivo específico ( SSTS 21-2-2007 y 5-12-2005 ); si añadimos el ánimo de lucro, es suficiente para convertir esa conducta en un delito de robo con fuerza en casa habitada intentado.

SAP de Tarragona, Sección 4ª, de 15-10-2012 .- En el presente caso el Ministerio fiscal calificó los hechos y formuló acusación contra el apelante como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada del artículo 242.1º y 2º, solicitando para el mismo la pena de 5 años de prisión. Resulta evidente que el tipo penal del artículo 242.2º constituye una hiperagravación del tipo básico, que nace cuando los hechos se han cometido en casa habitada. Nos encontramos ante un tipo penal que pretende proteger diferentes bienes jurídicos, es decir nos enfrentamos a una pluspunición de una determinada acción al considerar la misma pluriofensiva, o que afecta a diferentes bienes jurídicos protegidos. Concretamente en el presente caso el patrimonio, y la inviolabilidad domiciliaria. Por tanto podemos concluir afirmando que se cumple por ello el requisito de identidad de bien jurídico a que se refiere el art. 789.3 LECrim . En dicho sentido debemos señalar que la jurisprudencia ha considerado que entre el delito de allanamiento de morada y el de robo con fuerza en casa habitada existe homogeneidad ( SSTS 23-3-2002 , 20-5-2002 ).

SAP de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1ª, de 25-9-2013 .- Por otra parte, la condena del acusado como autor de un delito continuado de allanamiento de morada en concurso medial con un delito continuado de hurto, tampoco infringe el principio acusatorio, por cuanto la sentencia de instancia respeta los hechos recogidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, sin efectuar adicción de clase alguna, y aunque la condena se ha producido por dos infracciones penales distintas, en relación concursal, pese a que la acusación se contraía a un único delito, tanto el delito de allanamiento de morada como el de hurto son de menor gravedad que el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada objeto de acusación, y, además, la pena impuesta (20 meses de prisión), resultante de aplicar las normas del concurso medial (artículo 77) es inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal (4 años y 6 meses de prisión).

SAP de Tarragona, Sección 4ª, de 18-11-2013 .- Desde la perspectiva constitucional expuesta, resulta conclusión necesaria afirmar la posibilidad de mutación del título de condena sin afectar el derecho a conocer la acusación que ostenta el recurrente. En efecto, el juez de instancia ha partido del mismo hecho delimitado en las conclusiones definitivas sostenidas por el Ministerio Fiscal, lo que permite destacar, como primer elemento, la existencia de una notable relación de inclusión fáctica entre los respectivos títulos en liza, el de inculpación y el de condena. Y ello porque el Ministerio Público calificó los hechos y formuló acusación contra el apelante como autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 238 y 241 CP . Resulta evidente que el tipo penal del artículo 241 constituye una agravación del tipo básico, que nace cuando los hechos se han cometido en casa habitada. Nos encontramos ante un tipo penal que pretende proteger diferentes bienes jurídicos, es decir, nos enfrentamos a una pluspunición de una determinada acción al considerar la misma pluriofensiva, en la medida en que afecta a diferentes bienes jurídicos protegidos, concretamente en el presente caso el patrimonio, y la inviolabilidad domiciliaria. Por tanto, podemos concluir afirmando que se cumple por ello el requisito de identidad de bien jurídico a que se refiere el art. 789.3 LECrim . En dicho sentido debemos señalar que la jurisprudencia ha considerado que entre el delito de allanamiento de morada y el de robo con fuerza en casa habitada existe homogeneidad ( SSTS 23-3-2002 y 20-5- 2002). Todo ello lleva a considerar que el recurrente dispuso así, con suficiente antelación, de todos los elementos fácticos que integran la nueva calificación, y pudo discutir en el plenario sobre el valor normativo que se atribuye a la acción sobre la que se basa la declaración de condena. Condiciones de transmutación a las que debe añadirse que el título de condena supone, además, una sensible reducción del reproche respecto al que constituía título primigenio de imputación, por lo que también se respeta otra condición extrínseca esencial derivada del principio acusatorio.

TERCERO.-En cuanto a la pena a imponer el Ministerio Fiscal solicita con carácter general la condena de las acusadas por un delito de allanamiento de morada, por lo tanto procede su imposición en grado mínimo esto es seis meses de prisión.

VISTOSlos arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona, con fecha y en consecuencia CONFIRMAMOSaquella Sentencia en todas sus partes en cuanto a la condena a las acusadas por la falta de hurto en grado de tentativa y falta de amenazas y debemos CONDENAR y CONDENAMOSa las acusadas Pura , Bibiana y Margarita como autoras responsables de un delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202. 1º del C. P sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada una de ellas de SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de la mitad de las costas procesales generadas en la primera instancia en un tercio cada una de ellas y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a 26 de junio de 2014 doy fe.