Sentencia Penal Nº 389/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 608/2014 de 08 de Octubre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE. D. Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente ) MAGISTRADOS: Dº José Félix MOTA BELLO Dº Fernándo PAREDES SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife a ocho de octubre de 2014

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación 608/2014 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis en el Procedimiento Abreviado 12/2012, habiendo sido partes, como apelante, la mercantil Frutas y Verduras Lalo S.L. representada por el Procuradora Sra. Ezquerra y asistida de la Letrada Dª Teresa Febles Barroso y de otra, como apelado, Dº Roque , representado por el Procurador Sr. Obón Frutos y asistido del Letrado Dº Ricardo Ruiz Arcos , siendo responsable civil subsidiario la mercantil Provehotel S.L., con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la Sala. I.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Seis de Santa Cruz de Tenerife en el P.A. de referencia, se dictó sentencia con fecha de 6/04/2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo a Roque DEL DELITO de ALZAMIENTO DE BIENES del que venía siendo acusado declarando las costas de oficio.' SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: 'UNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que desde fecha no exactamente determinada, pero en todo caso durante los años que van del 2002 al 2005, el acusado Roque , con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad como nacido el día 13/12/1951, sin antecedentes penales, en su calidad administrador único de la entidad mercantil PROVEHOTEL S.L, mantuvo una relación comercial con la entidad mercantil FRUTAS Y VERDURAS LALO S.L., comprando mercancía a la misma por valor de 147.180,02 euros, y girando para su pago diversos pagarés, de los que consta impagado el nº NUM001 por valor de 5121 euros con gastos de 102,42 euros.

La entidad mercantil FRUTAS Y VERDURAS LALO S.L. procedió el día 11/09/2007 a presentar demanda sobre reclamación de cantidad ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con nº de autos Juicio Ordinario nº 1042/07, demanda que se admitió a trámite en virtud de Auto de fecha 16/10/2007; y una vez que el Servicio Común de notificaciones de Santa Cruz de Tenerife, acudió al domicilio social de la entidad PROVEHOTEL S.L. para notificarle la demanda al demandado, se encontró que en dicho lugar operaba la entidad mercantil 'MERCAHOTELERA CANARIAS S.L.', provista del CIF nº B- 38885422, creada a finales del año 2006, ejerciendo la misma actividad comercial que desarrolló aquella otra, esto es comercio al por mayor de frutas y verduras, resultando ser administrador de la nueva empresa Don Alonso , hijo del imputado.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la mercantil Frutas y Verduras Lalo S.L., mediante escrito de 21 de mayo el cual una vez admitido y conferido el traslado a las demás partes, adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal mediante informe de 30 de junio de 2014 y siendo impugnado por la representación del Sr. Roque por escrito, elevándose a este Tribunal el pasado 2 de julio de 2014, formándose rollo y señalándose el día de la fecha la deliberación, votación y fallo la vez que se designaba ponencia por diligencia. CUARTO.- Por Providencia de 25 de septiembre se acordó la celebración de la vista que tuvo lugar el día 2 de octubre, oyéndose al acusado, con el resultado obrante en las actuaciones.

QUINTO.- Se han cumplido las prescripciones legales. II- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados y se añade que ' El acusado continuó la explotación del negocio con esta nueva empresa, utilizando al hijo que trabajaba con él, desarrollando la actividad en el mismo local, con la maquinaria, empleados, mismo número de teléfono y fax, así como con la misma clientela, dando apariencia de ser dos empresas distintas, con conocimiento de que con ello se frustraba el derecho de cobro del acreedor'.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentan la recurrente, la mercantil Frutas y Verduras Lalo S.L., su impugnación planteada frente la sentencia que absuelve al denunciado, Sr. Roque , del delito de alzamiento de bienes, al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , alegando la infracción de precepto penal por indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 257.1.1 º y 2º C.P ., estimando que existió ocultación patrimonial en perjuicio de los acreedores, y en concreto se impidió una posible actividad de ejecución pues de hecho el acusado hizo desaparecer su sociedad y el hijo constituyó una sociedad que siguió explotando el mismo negocio y en el mismo lugar, al que aquél le había cedido sus activos con conocimiento de la existencia de deudas y del perjuicio que para los acreedores iba a conllevar dicha actuación, al impedir el cobro de aquellas y en consecuencia procede dictar una sentencia condenatoria.

A la vista de estos argumentos, este Tribunal ha examinado los antecedentes del caso, los fundamentos de la sentencia y ante la posibilidad de una revisión del juicio de culpabilidad del acusado, señaló vista pública del recurso de apelación, con citación del acusado, posibilitando su audiencia, lo que así se hizo efectiva, explicando éste ante Tribunal, en el ejercicio del derecho a la última palabra, que antes las dificultades económicas por las que venía atravesando su empresa su hijo decidió hacerse cargo de la misma, abonando los las rentas no satisfechas del local, e insistiendo que a él no le notificaron la existencia de la deuda que se reclama.

SEGUNDO.- No desconoce este Tribunal las dificultades de estimar un recurso que contiene una pretensión de condena cuando nos encontramos con una sentencia absolutoria, pues debe tenerse presente la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida desde la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre , (FFJJ 10 y 11), que viene reiterándose en otras muchas, en las SSTC 28/2008, de 11 de febrero (FJ 2 ), 64/2008, de 26 de mayo (FJ 3 ) y 115/2008, de 29 de septiembre (FJ 1), y finalmente en la STC 46/2011 , asumida igualmente por el TS ( vid S. nº 998/2011, de 29 de septiembre , Fjco 7º y la nº 21020/2012, de 20 de diciembre que cita la línea jurisprudencial que marca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en cuanto a las garantías exigibles cuando se pretende modificar en casación las sentencias absolutorias o agravar las condenas por cuestiones de hecho aludiendo a la la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , examinó el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casación como cómplice por un delito de estafa, en la sentencia de esta Sala 1036/2003, de 2 de septiembre, después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional , y en las SSTS. 970/2013 de 18.12 , 176/2013 de 13.3 , 896/2012 de 21.11 , 236/2012 de 22.3 ), de acuerdo con la cual, el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que además que dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, y en relación con el derecho de defensa la doctrina constitucional se torna no menos refractaria a la condena ex novo en vía de recurso contra la sentencia absolutoria, sin oir al acusado. Así las SSTC 184/2009 de 7 de Septiembre y 45/2011 de 11 de Abril , advierten que cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' ( entre otras SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , 10 de Marzo de 2009, caso Igual Coll c. España & 27), y aunque ciertamente la última sentencia citada de TC ( 45/2011 ) se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas, pero ha de partirse en todo caso de la aceptación de los hechos declarados probados.

Efectivamente 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción''. Y en aplicación de esta doctrina el TS ha venido diciendo que el respeto a los citados principios exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2 , 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo , FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio , FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre , FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4).

Ahora bien tal doctrina no es aplicable cuando, a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (vid postura del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991 (TEDH 1991 46), caso Jan-Ake Andersson c. Suecia, o sí la valoración en segunda instancia se proyecta no sobre medios de prueba personales (testificales y confesión), y se aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que « no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos», por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio ( RCL l9991 190) (en el mismo sentido, SSTEDH de 29 de octubre de 1991 [ TEDH 1991/45], caso Fejde c. Suecia ; de 5 de diciembre de 2002 [ 200272 ], caso Hoppe c. Alemania ; y de 16 de diciembre de 2008 , caso Bazo González e. España, § 36). Tampoco es aplicable cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo ( RTC 200440), y así SSTC 198/2002, de 26 de octubre [ 2002 198] , F. 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre [ 2002 230] , F. 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre , 3 ; 80/2003, de 10 de marzo [ 2003 80 AUTO] , F. 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el juez a quo cuando procedió a su valoración. Y en relación con la prueba pericial atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio [ RTC 2005143] , F. 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que lo documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio, con el fin de explicar, aclarar y ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004, de 9.2 ; 360/2006 de 18.12 ; y 21/2009 de 26.1 ). Por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias, el TS ha declarador que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien, también concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo' sin celebrar nueva vista, ni haber procedido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 127/2010, de 29.11 , 36/2008 de 25.2 , 24/2009 de 26.1 ).

TERCERO.- Pues bien, en el presente caso, la cuestión planteada por la Acusación Particular (a la que se adhiere el Ministerio Fiscal), al deducir la pretensión de condena en esta alzada, no supone una valoración del material probatorio de índole personal, llegando la Sala a una conclusión diametralmente opuesta a la plasmada por la Jueza a quo, cuya inferencia se estima errónea o equivocada, en base fundamentalmente de la prueba documental obrante en las actuaciones. Efectivamente se dice en la sentencia recurrida, tras exponer numerosas citas jurisprudenciales con las que estamos totalmente de acuerdo, que 'En el caso de autos a mi juicio no estamos en un caso de despatrimonialización de bienes hasta el punto que el denunciante, que concedió los referidos créditos no pudo cobrar ninguno sino al parecer, ( pues no consta acreditado ), ante un caso de impago de unos créditos contraídos por el acusado con el acreedor que no se pudieron ver satisfechos por el mero hecho de que el acusado se quedó sin solvencia económica pero no porque el quisiera u ocultara bienes para no hacerle frente a las deudas contraídas, sino por la sencilla razón de que no los tenía, como consecuencia de un revés económico progresivo en el devenir de su empresa que se vino fraguando a lo largo de los años y que desde luego el denunciante supo desde el primer momento cuando siguió suministrándole mercancía de forma continua a pesar de que no se la iba pagando. Analizando el tipo penal hemos de compartir los alegatos de la defensa. En primer lugar los créditos no son a mi juicio ni líquidos ni exigibles pues ni siquiera hay constancia en las actuaciones de lo que el acusado debe al denunciante. Sólo hay constancia de lo que reclama que desde luego no se acredita que sea lo que se debe pues así se infiere del propio juicio ordinario (f 293 a 459). Consta que los pagarés emitidos son los obrantes en los folios 430 al 433 para hacer frente a las facturas obrantes desde los folios 307 a 428 y el impago del pagaré devuelvo al folio 434 (nada más que uno de todos los aportados). Por tanto desde este punto la deuda no se sabe a que cuantía asciende. No existe el elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos. No existe reflejado el elemento subjetivo del tipo pues no hay propósito de defraudar a los acreedores. El pago de la deuda de las rentas que se debían a MercaTenerife otorgando preferencia a unos acreedores frente a otros , pues de otro modo no se hubiera podido traspasar el negocio, impide apreciar el animo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal estudiado (STS. 474/23001 de 26.3). No existe a mi juicio insolvencia o disminución del patrimonio que imposibilite o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido y tampoco el un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.'

Como ha señalado la Jurisprudencia, el delito de alzamiento de bienes, prescindiendo del concepto tradicional, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, equivale a una sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Ocultación o sustracción, en la que caben diversas modalidades: puede apartarse físicamente algún bien para que el acreedor ignore donde se encuentra, o a través de algún negocio jurídico en el que se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en las donaciones de padres a hijos, bien se trate de negocios ficticios que, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real ( SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1717/2002 de 18.10 ). En todo caso, el tipo no requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

De modo que podemos señalar, siguiendo constante doctrina jurisprudencial ( SSTS 1122/2005, de 3-10 ; 652/2006, de 15-6 ; 446/2007, de 25-5 ; 557/2009, de 8-4 ; 462/2009, de 12-5 ; y 4/2012 , de 18-I, entre otras), que los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes:

1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente a sabiendas de ello y con esa finalidad.

Pues bien, a la vista del relato de hechos probados contenido en la sentencia impugnada, es claro que concurren los tres primeros elementos del delito de alzamiento de bienes, elementos que se refieren al tipo objetivo, si bien el órgano a quo, en su argumentaciones concluye que no existe a su juicio ánimo de defraudar. Inferencia que consideramos errónea.

1º.- En esta alzada, en primer término, no se está de acuerdo en alguna de las afirmaciones que le sirven de presupuesto para el pronunciamiento absolutorio, y es que a diferencia de lo recogido en la sentencia impugnada, basta como decimos la existencia de un crédito real y existente, aun cuando en el momento de la ocultación no fuere vencido ni exigible, y es que nada impide que ante una deuda ya nacida, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento (así lo ha señalado TS entre otras en SS1459/04, de 14 de diciembre y 1471/04, de 15 de diciembre , y más recientemente la STS de 15 de abril de 2014 al afirmar que 'El delito de alzamiento de bienes no exige que la deuda esté ya cuantificada (argumento ex art. 258 CP ). También hay actuación penalmente reprochable cuando los bienes son 'levantados' ante la inminencia de una reclamación que solo pende, por ejemplo, de liquidación. No es necesaria ni una reclamación previa, ni una liquidación exacta, ni requerimientos... La conducta de evadir bienes precisamente para sustraerlos de los acreedores colma las exigencias típicas..No es tampoco requisito del delito de alzamiento de bienes que se haya iniciado la ejecución del procedimiento civil). Y de la documental aportada con la denuncia, y recogida en los testimonies remitidos por el Juzgado de Primera Instacia nº Tres de esta capital (juicio ordinario 1042/2007), consta la existencia de una deuda reclamada judicialmente mediante demanda presentada el 11 de septiembre de 2007, con base en facturas emitidas desde el 6 de marzo de 2002 hasta el 12 de diciembre de 2005, así como la firma de pagarés para financiar el pago de las mismas con vencimientos desde el 30 de abril de 2004 hasta el año 2005, por un montante total de 147.180,02 euros, pues presentado al cobro un pagaré fué devuelto generando gastos, lo que motiva su reclamación conjunta. Por tanto la deuda existía y era real, el propio acusado reconoce la misma, aunque manifiesta sus dudas respecto del montante (nada hizo para justificar el más mínimo pago), pero reconoce su firma en los pagarés, que constituyen esenciamente una promesa de pago, afirmando que 'no puede saber sí fueron o no atendidos, pero sí se reclaman ahora sera que no los atendió' ( declaración al folio 88).

Consta igualmente que el deudor impide ser emplazado en el juicio declarativo en reclamación del importe de más 140.000 euros, según diligencia de 24/10/2007, pues coloca materialmente a otra sociedad - que coexiste con la suya hasta el 15/03/2008- que constituye su hijo que trabajaba para él en el mismo local, con los mismos empleados, numeros de teléfono y fax, explotando idéntico negocio y con la misma clientela, lo cual igualmente comporta un activo de toda sociedad. La afirmación de que desconocía que fué emplazado en juicio declaracitivo no se sostiene, pues la diligencia e entiende con los que hasta mayo de 2007 los tenía de alta como trabajadores por cuenta ajena y se hace en la empresa de titularidad del hijo.

El tipo penal no requiere un específico ánimo de defraudar, pues basta el dolo genérico, esto es el conocimiento del peligro concreto de la realización del tipo. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente a sabiendas de ello y con esa finalidad. Siendo así que el acusado, admite deber una suma muy considerable tal y como obra plasmada en los pagarés por él firmados, admite igualmente cesar en la actividad sin disolver la sociedad y traspasando el negocio con la clientela, local y maquinaria al hijo, que sigue explotándolo con el ropaje jurídico de una sociedad unipersonal con idéntico objeto social, lo que impide hacer efectivo cualquier crédito contra la antigua sociedad, y aunque manifiesta que fué con posterioridad al cese del negocio, la documental emitida por la Agencia Tributaria y por Mercatenerife evidencian que el negocio se explotaba y se solaparon dos sociedades, Provohotel S.L. y Mercahoteles Canarias S.L.U.; ésta creada por escritura pública inscrita en el Registro Mercantil de 29 de noviembre de 2006 ( folios 280 y ss), y según la Agencia Tributaria (f. 260), Provehotel inicia su actividad el 20/10/1994 y se da baja el 15/03/2008 (interpuesta ya la demanda y practicada diligencia de emplazamiento negativa de 24/10/2007) y Mercahotelera Canarias SLU inicia su actividad el 17/11/2006. De igual forma el hijo, Alonso , - quien estuvo dado de alta como trabajador por cuenta ajena en Provohotel S.L. hasta el 31/05/2007 ( desde el 16/12/1999),- da de alta a tres trabajadores que venían trabajando para Provohotel S.L. ese mismo día 1/06/2007. En relación con el traspaso de los locales en Mercatenerife, según documental obrante a los folios 120 y ss, el acusado, como representante legal de Provohotel S.L. y titular de los locales 218 y 220 de la nave 2, con fecha 5 de marzo de 2007 dirige escrito solicitando el traspaso a su hijo Alonso , efectuando el pago de los atrasos a Mercatenerife, la entidad Mercahotelera por importe de 4177,55 € según resguardo obrante al folio 125, por lo que no existió pago alguno del deudor a otros acreedores, o prelación de acreedores. Y pese a que la actividad se desarrolló durante varios años, la entidad Provotel no presentó contabilidad alguna en el año 2005 al Registro, y requerido el acusado en la causa, por informe documental de su Letrado de fecha 12/11/2009 obrante al folio 252, se afirma que durante el año 2005 no se llevó contabilidad (lo que igualmente consta en certificación del RM), siendo así que examinadas las distintas C/C, en la terminada en 414, a finales del año 2004 existía un saldo de más de 14.000 euros, que es anulado drásticamente con un reintegro el 12 de enero de 2005, quedando a cero, y la termina en 906 igualmente contiene movimientos contables sustanciosos, que no reflejan lo afirmado por el acusado de que ya no tenía actividad, sino que el acusado siguió explotando su negocio, siendo evidente que los vehículos matriculados varios años antes ( uno en el año 2000 y el otro no pagado - según reconoce el acusado- que usa su hijo, son insuficientes para atender los créditos, sin que tenga el acreedor que ultimar la vía de apremio para llegar a tal conclusion y la existencia del delito.

Siendo así que ese elemento tendencial, que el órgano a quo no recoge en los hechos probados, se infiere sin ningún género de duda de los indicios acreditados por la prueba documental practicada, habiendo sido oído en esta instancia el acusado, y es que la utilización del hijo, que trabajaba para él como mozo de almacén, para la constitución de una sociedad unipersonal que le blinde de las reclamaciones, la continuidad en la explotación del negocio en la misma sede social, en los mismos locales de Mercatenerife, el traspaso de empleados, y el mantenimiento de las mismas líneas de teléfono y fax ( cesión gratuita del uso de todos los activos al hijo), la falta de disolución legal de la sociedad y finalmente la carencia de contabilidad evidencian que el acusado utilizó tal artificio jurídico para evitar atender los créditos, perjudicando a sus acreedores.

Por todo ello, y compartiendo las citas jurisprudenciales de la sentencia impugnada, se ha de estimar acreditado la comisión del delito de alzamiento, puesto que existiendo una abultada deuda, el acusado con conocimiento de la misma y de la dificultad que supondrá para el acreedor su cobro, deja formalmente inoperativa la sociedad, sin liquidarla correctamente, sin llevar contabilidad en el año 2005 en que vencen los pagarés y sigue explotando el mismo negocio con otro ropaje jurídico, valiéndose de su hijo, lo que ha dificultado claramente el que la entidad acreedora pueda cobrar sus créditos cuyo monto asciende a más de 140.000 euros. Y es que, como dijimos, 'para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no seria posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aun que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9 ).'.

2º.- Es responsable criminalmente del art. 28 C.P . en concepto de autor el acusado, por su actuación directa, personal y voluntaria, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

3º.- No cabe negar el tiempo transcurrido desde la comisión los hechos hasta que se juzgan, si bien todo este tiempo no cabe considerar para estimar la atenuante interesada de dilaciones indebidas como muy cualificada, y que tiene actual cobertura legal como atenuante simple en el art. 21.6 C.P . (introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 que añadió, con base jurisprudencial, una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'), pues sí como señala el TS (S 19 de marzo de 2014) para la apreciación de la atenuación simple 'no es dable para su estimación trazar una simple línea entre la comisión de los hechos y la fecha del juicio oral', menos lo será para estimar esa dilación 'super extraordinaria' reclamada (muy cualificada). La Jurisprudencia, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, como simple atenuación, son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan). En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

En el presente caso, presentada la denuncia tras la diligencia negativa de emplazamiento en el pleito civil, se incoan las diligencias el 2 de octubre de 2008, y tras la averiguación policial del paradero del acusado, se le recibe declaración el 16 de junio de 2009, se recabaron informes bancarios, de Mercatenerife y de la Agencia Tributaria y Seguridad Social, y se requirió por Providencia de el 28 de octubre de 2009 al acusado para que aportara contabilidad, lo que no realizó, dictándose auto de transformación en procedimiento abreviado el 16 de septiembre de 2010 y formulándose por la acusación particular escrito de calificación, interesando el Fiscal en fecha 11 de enero de 2011 más diligencias, entre ellas el testimonio de los autos de juicio declarativo donde consta peticiones diversas para que se emplace al demando, formulándose finalmente escrito de calificación provisional el 6 de septiembre de 2011, por lo que remitidas las actuaciones tras dictarse auto de apertura de juicio oral de el 30 de septiembre de 2011, y escrito de defensa de 21 de octubre de 2011, el Juzgado de lo Penal, dicta auto señalando juicio y admitiendo pruebas el 17 de diciembre de 2013, celebrándose finalmente el 31 de marzo de 2014, estando justificado este retraso en la actual situación de pendencia y acumulación de asuntos del Juzgado de lo penal, lo cual lógicamente no es imputable al acusado. Por lo que no considerando la existencia de base para estimar muy cualificada la dilación, en atención a dichas paralizaciones, y al tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, ahora unos diez años, sí la estimamos como simple y fijamos como adecuada y proporcional la pena de un año de prisión y multa de doce meses con cuota de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

4º.- Responsabilidad civil.- A tenor de lo establecido en los arts. 116 y ss del CP . (la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados). Ahora bien, dado que el procedimiento civil no ha terminado, y por tanto no podemos afirmar que la deuda esté incuestionablemente cuantificada, pues se desconoce sí existió o no algún pago, incluso después de la interposición de la demanda en el año 2007, aunque es incontrovertida su existencia, pero no su cuantía, no cabe fijar en esta sede penal la responsabilidad civil asumiendo miméticamente tal pretensión indemnizatoria. Pero es que además, es doctrina tradicional de la Sala Segunda del TS la que señala que en el delito de alzamiento no alcanza el importe de la deuda. Ésta no nace del delito, sino que es anterior, y sólo el delito dificulta su satisfacción o cobro. Como dice el TS, la responsabilidad civil por los delitos de alzamiento de bienes ha de contraerse según una jurisprudencia conocida, a una peculiar forma de restitución consistente en la anulación de los negocios jurídicos fraudulentos para reintegrar al patrimonio los bienes extraídos ( art. 1305 del Código Civil ), siempre y cuando tal nulidad sea solicitada, pues rige el principio de rogación. De modo que se concluye que el montante de la obligación eludida no puede formar parte de la condena pues no es consecuencia del delito: es su presupuesto y por definición ha de ser preexistente (entre muchas otras, SSTS 1077/2006, de 31 de diciembre , 1091/2010, de 7 de diciembre ó 209/2012, de 23 de marzo ). En el presente supuesto no se ha procedido a la declaración de nulidad alguna porque ni siquiera es solicitada. Hay delito de alzamiento de bienes en cuanto se ha obstaculizado el cobro judicial de una deuda, pero no es incompatible con los hechos probados especular que si no hubiese existido delito de alzamiento de bienes la parte perjudicada tampoco hubiese podido cobrar la totalidad de su crédito, como señala la STS 400/2014, de 15 de abril : 'Esa es prueba cristalina de que no se trata clara y propiamente de responsabilidad civil nacida del delito'.

El partícipe en el alzamiento como cooperador o en su caso autor por virtud del expediente del art. 31 CP (actuaciones en nombre de otro, como sucede aquí) que no adeudaba nada antes del delito, en principio no tendrá por qué asumir esa obligación cuyo pago se ha eludido. Los deudores seguirán siendo los mismos: los que lo eran antes del delito. Si bien en el presente caso no se dirige la acción penal frente a su hijo, o la sociedad formalmente a su nombre, por lo que ningún pronunciamiento cabe en su contra, ni penal ni civil, pues en otras ocasiones puede nacer una responsabilidad civil derivada del delito ( STS 440/2012, de 25 de mayo ). No sólo - dice el TS -a través de la singular modalidad de 'restitución' que se concreta en la anulación de los negocios jurídicos hechos en fraude de acreedores, sino también, cuando quepa legítimamente deducir del delito de alzamiento de bienes unos perjuicios directamente anudables al mismo. Sin embargo nada se ha acreditado acerca del perjuicio económico añadido a unos créditos incobrados. No procede pues hacer pronunciamiento de la responsabilidad con reserva de las acciones civiles ejercitadas en el correspondiente juicio declarativo.

CUARTO.- El acusado ha de ser condenado al pago de las costas de este juicio ( art. 123 del código Penal ), incluyendo las de la acusación particular al no existir temeridad ni mala fe, y ser su actuación necesaria e insustituble para el pronunciamiento condenatorio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a lo expuesto LA SALA HA DECIDIDO

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil Frutas y Verduras Lalo S.L y REVOCAR íntegramente la sentencia de 6 de abril de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Seis de S/C de Tenerife en el P.A. 12/2012 .

CONDENAR a Roque , como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P . a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de doce meses con cuota diaria 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.