Sentencia Penal Nº 389/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 914/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00389/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

Equipo/usuario: MDH

Modelo: 213100

N.I.G.: 10037 41 2 2015 0078604

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000914 /2016

Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Recurrente: Felix , Leopoldo

Procurador/a: D/Dª M CONCEPCION GONZALEZ RODRIGUEZ, BEATRIZ MUÑOZ FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª ESTANISLAO MARTIN MARTIN, CRESCENCIO CANELO MANZANO

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA NÚM. 389/16

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FÉLIX TENA ARAGÓN

MAGISTRADOS

DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

DON CASIANO ROJAS POZO

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ROLLO Nº: 914/16

JUICIO ORAL: 76/16

JUZGADO DE LO PENAL N. 1 DE CÁCERES

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En Cáceres, a veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal n. 1 de Cáceres en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS contra Felix y Leopoldo se dictó Sentencia de fecha 8 de julio de 2016 cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 'Probado y así se declara expresamente que, los acusados, Felix y Leopoldo , cuyas demás circunstancias ya constan y, además, el primero, ejecutoriamente condenado como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, por Sentencia firme en fecha 16 de Junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cáceres , a la pena de cuatro años de prisión, puestos de previo y común acuerdo, y con el concordante propósito de enriquecerse injustamente, se constituyeron, entre las 9:30 y las 13:00 horas, del día 11 de Marzo de 2015, en la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 , de esta ciudad, que es el domicilio de la familia de su titular, Artemio , y después de forzar la ventana de lacocina y de romper la correspondiente mosquitera, accedieron a su interior, para acabar sustrayendo diversas joyas y 700 euros en metálico; y, entre ellas, dos una cadena de oro, dos pendientes de oro y una alianza de oro y una cadena de oro, que fueron vendidas, en las respectivas fechas del 11 y el 25 de Marzo y el 11 de Mayo, en los establecimientos 'Europa 17' y 'M&M' de esta ciudad, la cadena, la alianza y la otra cadena por el inculpado Leopoldo y los pendientes por el encartado Felix .

El total de las joyas sustraídas ha sido valorado pericialmente en 1.774Â?08 euros y de ellas sólo fue recuperada una cadena de oro, que ha sido entregada a su propietaria, la esposa del referido Artemio .

Los acusados presenta un historial de toxicomanía de larga evolución y perpetraron los hechos para conseguir fondos con los que sufragarse su adicción.

FALLO:' PRIMERO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Leopoldo y a Felix como autores criminalmente responsables de un DELITO I DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, EN CASA HABITADA, por fractura exterior, con la concurrencia de la gravante de reincidencia en relación al segundo y de la atenuante de drogadicción respecto a los dos, a la pena, para el primero, de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; y, para el segundo, de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; así como al pago de las costas procesales.

SEGUNDO: Leopoldo Y Felix INDEMNIZARÁN, conjunta y solidariamente, como responsables civiles directos, a Artemio en la cantidad líquida total de 2.328Â?89 euros más, en su caso, los correspondientes intereses legales.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Felix y Leopoldo que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr . Pasaron las actuaciones a la Sala para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el 7 de noviembre de dos mil dieciséis.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON CASIANO ROJAS POZO.

Fundamentos

PRIMERO. - Se somete a nuestra consideración en esta ocasión la sentencia nº 173/16, de fecha 08/07/2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cáceres , en sus autos de juicio oral nº 76/16, que condena a los hoy apelantes como autores de un delito de robo con fuerza en casa habitada, en base a prueba indiciaria, al no existir prueba directa de la sustracción, que a juicio del Juzgador permiten apuntar 'a la toma por los ahora inculpados de las joyas y el efectivo en cuestión, de la casa considerada, de forma subrepticia o clandestina'.

Los indicios son los siguientes:

a) El análisis de dos conversaciones telefónicas, mantenidas por uno de los acusados, Leopoldo , con su novia y con Felix , el otro inculpado.

En la conversación mantenida con su novia muy poco tiempo después (en el mismo día) de la sustracción, éste le pide que pregunte a un tal Viole por 'donde me puedo desprender de oro sin semamos', expresión que los investigadores entienden quiere de decir 'sin quemarnos'. Y en ella le manda fotos de tres piezas de oro, una de las cuales tiene un crucifijo que es reconocido sin ningún género de dudas por su propietaria, que le fue robado del interior de su domicilio en la CALLE000 el día 11/03/2015.

Con Felix hay dos conversaciones que se produce el día 19/03/2015. En la primera de ellas (que transcurre entre las 10:33 y las 11:00), con 'indudable familiaridad y conocimiento de la situación previa por ambos interlocutores' se alude entre ambos a la posibilidad de 'desprenderse de los collares y del resto en pla'.

Interesa destacar que el juzgador habla de conocimiento de la situación previa en base al contenido siguiente: 'fuiste a mirar aquello?' 'estoi al lado ahora te digo' 'ok' 'La jodimos el tio no esta no viene hasta después de semana santa y lo destrozado no lo coje' 'Traete cuando te llame lo traes lo entero y ya te digo lo que posemos hacer' 'Lo tengo todo entero pero que si no se puede no pasa nada ya lo miro yo' 'nos podemos desprender de los collares y en pla el resto' 'Ahora te digo que lo consulte' 'Ok de todas formas es por si me quedo yo con algo' 'venga ahora te digo lo que sea'.

La segunda conversación transcurre entre las 15:57 y las 18:34. En ella Felix dice estar 'echando la cuenta', expresión que los investigadores interpretan como que ha llevado a cabo la transacción de entrega del oro y se ha recibido el dinero por ella. El resto de la conversación pone de manifiesto las precauciones que adoptan al observar la presencia policial en las inmediaciones de los establecimientos en los que ambos están.

b) El acta de declaración y reconocimiento fotográfico de joyas por su propietaria, que reconoce como sustraídas en su domicilio el día 11/03/2015 las siguientes:

1) De las vendidas en la operación nº NUM001 en el establecimiento EUROPA 17 el mismo día de la sustracción por parte de Leopoldo (su DNI consta detrás del documento de venta), una de las dos cadenas que aparecen en él.

2) De las vendidas en la operación nº NUM002 en el establecimiento EUROPA 17, llevada a cabo por Felix el día 25/03/2015. De los cinco pendientes de oro vendidos, la propietaria reconoce a dos de ellos, robados el 11/03/2015 en su vivienda. Consta su DNI en el documento de venta.

3) De la operación nº NUM003 en el establecimiento M-M de fecha 11/05/2015, vende Leopoldo una cadena de oro y una alianza que la propietaria reconoce de su propiedad. Consta su DNI en el reverso del documento.

4) También reconoce como de su propiedad la fotografía donde aparece el crucifijo que fue extraída de una conversación por WASAP del móvil intervenido a Leopoldo co su novia.

c) Finalmente tiene en cuanta la sentencia, como una vigorosa indicación de la toma directa (del robo, en suma) de los efectos vendidos por los inculpados, el que no den una explicación ni justificación convincente del origen de los efectos mencionados anteriormente, que estando en su poder, resultaron que fueron reconocidos como parte de los efectos sustraídos en la vivienda de la denunciante. Sin que sirva a estos efectos el simple argumento de que eran de algún miembro de la familia.

En resumen, nada más llevarse a cabo el robo, Leopoldo tiene en su poder parte los efectos sustraídos. Unos los vende esa misma mañana y de otro le hace una foto que manda por wasap. Pocos días después mantiene una conversación con Felix en la que hablan con total naturalidad de la forma de desprenderse de efectos sustraídos, resultando que Felix el día 25 de marzo, esto es, 14 días después del robo, vende dos pendientes que fueron parte de los sustraídos el día 11/03, sin que ninguno de ellos sepa ni pueda dar una explicación más o menos objetivamente acreditada del origen de los efectos que vendieron. Conclusión: ambos se apoderaron de los efectos que se encontraban en la vivienda el día 11/03/2015.

SEGUNDO. - Así las cosas, quizás convenga recordar, con el ATS de 09/06/2016 , que la jurisprudencia constitucional y la de esa Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Además, que no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, o tener unas alternativas valorativas diversas, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental. Tal y como sucede en el presente caso.

Sentado ello, la Sala aprecia que la Sentencia tiene la necesaria racionalidad y un adecuado soporte estructural de tipo argumental, llegando a una convicción incriminatoria que compartimos.

TERCERO. - Y para destruir esta convicción la defensa de Leopoldo acude a incriminar exclusivamente a Felix , señalando que los efectos en su poder le fueron entregados por éste, lo que no sirve en modo alguno a los efectos pretendidos, por cuanto la tesis de la sentencia es que ambos fueron los autores del robo, con lo que es perfectamente posible que las fotos se las remitiera Largo sin mermar un ápice su consideración como autor del robo.

Por lo demás, Leopoldo tenía en su poder, inmediatamente después de cometerse el robo, la cadena que vende en la operación nº NUM001 , reconocida por la propietaria como uno de los efectos sustraídos en su vivienda.

Esto es, existe prueba indiciaria suficiente para considerarle autor del robo en casa habitada, sin que, por tanto, se le haya vulnerado el principio de presunción de inocencia. Y en cuanto al principio 'in dubio pro reo' no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECr ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución, como es el caso.

CUARTO. - Respecto a Felix , el recurso de apelación comienza indicando que no existe prueba alguna de que la que obra al folio 73 (también al 199 y 200) sea su firma, frente a lo que ha de decirse que en su declaración como imputado reconoció haber vendido oro a EUROPA 17 en el mes de marzo y abril de 2015, y que, en cualquier caso, aunque niegue la firma, lo cierto es que en el reverso del documento existe una fotocopia de su DNI.

Respecto al argumentario sobre los dos pendientes reconocidos por su titular, vendidos por Felix en la operación nº NUM002 en el establecimiento EUROPA 17, lo cierto y verdad es que la propietaria los reconoció como de su propiedad sin duda alguna 'pues fue de su boda y la forma es muy característica', incluso explicó en sede policial que le faltaba una perlita, lo que no es extraño ya que está acreditado, por las conversaciones telefónicas, que era muy habitual destrozar las joyas y efectos de oro para impedir su reconocimiento. Y que la propietaria mostrara alguna imprecisión ya fue reconocido y valorado en la sentencia, en conclusión que compartimos.

La conversación entre Leopoldo y Felix claro que es un indicio de que, en conjunto con los demás, sirve para fundar una sentencia condenatoria. Lo que no puede pretenderse, como hace la defensa, es un análisis aislado, afirmando que en él solo no puede fundarse la condena por robo.

Pero es que de la conversación entre ambos se deduce que se dedican al robo, pues no se limitan a vender lo robado por otros, sino que su función abarca también destrozar los efectos del robo para impedir su identificación, desprenderse de los efectos y repartirse el dinero obtenido, lo que es más propio del que sustrae que del simple receptador.

Y al hilo de ello, la Sala comparte también el argumentario que sustenta la validez del volcado de la información contenida en el teléfono con IMEI NUM004 , pues con el auto de fecha 23/07/2015 se amplia y corrige el de 16/07/2015, con lo que se ha seguido, efectivamente, el cauce constitucional para la injerencia en el secreto de las comunicaciones.

Carece de virtualidad alguna el argumento sobre que no se han traído a juicio para ratificación a los policías que hicieron el atestado, pues éste no es prueba alguna de cargo. Y otro tanto cabe decir de los propietarios de las casas de venta del oro para reconocimiento de los encausados. Lo importante, lo que es prueba indiciaria, es el documento acreditativo de la venta, en el que aparece el DNI del encausado, amén de que ha reconocido haber vendido objetos de oro en las fechas que reflejan ese documento.

Y en fin, no estamos ante un delito de receptación, sino ante el agotamiento de un delito de robo, esto es, la última fase del apoderamiento ilícito: desprenderse de los efectos sustraídos para lucrarse con el efecto de la venta.

Por todo lo expuesto, los recursos deben ser rechazados.

QUINTO. - Las costas de esta apelación se imponen a los apelantes, que ven como el recurso es rechazado en su integridad

En atención a todo lo expuesto, y en nombre de su MAJESTAD EL REY

Fallo

DESESTIMARlos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia nº 173/16, de fecha 08/07/2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cáceres , en sus autos de juicio oral nº 76/16, que CONFIRMAMOS, imponiendo las costas a los apelantes.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a salvo lo establecido respecto de la revisión de sentencias firmes o para la impugnación de sentencias firmes dictadas en ausencia del acusado, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-