Sentencia Penal Nº 389/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 877/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 2

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0123751

251658240

APELACIÓN SENTENCIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO 877/2016

ORIGEN:JUZGADO DE LO PENAL Nº 36 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 585/2014

Apelante: D./Dña. Calixto

Procurador D./Dña. PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES

Letrado D./Dña. CARLOS CABRERA SAIZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 389/16

MAGISTRADOS SRES:

-Dª MARÍA RIERA OCARIZ

-D.JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

-D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

En Madrid, a veinte de junio de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Num. 877/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal Núm. 36 de los de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, Calixto , mayor de edad, natural de Portugal, vecino de Madrid, con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, sin antecedentes penales computables, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar dictada por dicho Juzgado en fecha 22 de febrero de 2016 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Paloma Prieto González.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Núm. 36 de los de Madrid, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción Num. 4 de Madrid , por delito de quebrantamiento de medida cautelar, dictándose Sentencia en fecha 22 de febrero de 2016 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Por auto de 30 de noviembre de 2011 dictado por el Juzgado deViolencia sobre la mujer nº 8 de Madrid, en DUD 386/2011 se dictó Orden de Protección a favor de Dª Gloria , prohibiendo a su compañero sentimental, el acusado Calixto , mayor de edad, nacional de Portugal, con documento de identidad portugués número NUM001 , reseñado por la Policía Judicial en ordinal de informática como NUM002 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, tando comunicarse por cualquier medio con aquella como aproximarse, en un radio de 500 metros a la misma, a su domicilio o lugarse que frecuentara. Dicha resolución fue notificada ese mismo día al acusado, que quedó expresamente apercibido de las consecuencias penales que podría suponer el incumplimiento de tales prohibiciones.

Pese a ello, el acusado, de forma reiterada, vino haciendo caso omiso a las medidas judiciales, comunicándose y/o acercándose a Gloria en numerosas ocasiones.Entre otras, en el periodo comprendido entre el 16 de abril y el 14 de octubre de 2012, el acusado desatendió el mandato judicial, al menos en las siguientes ocasiones, en las que resultó detenido, en los diferentes lugares de Madrid que se señalan:

-Sobre las 16,25 horas del 16 de abril de 2012, cuando se encontraba en el parque de la bombilla ubicado en el Avenida de Valladolid, dirigiéndose a encontrarse con Dª Gloria , quien se hallaba en ese mismo parque, a unos 25 metros de distancia.

-Sobre las 18,00 horas del 13 de mayo de 2012, cuando estaba junto a Dª Gloria en la estación de metro del intercambiador de Principe Pío, en el Paseo de la Florida.

-Sobre las 17,00 horas del 26 de junio de 2012, cuando se hallaba junto a Dª Gloria en el parque de la bombilla, ubicado junto a la Avenida de Valladolid.

-Sobre las 20,30 horas del día 31 de julio de 2012, cuando estaba próximo a Dª Gloria en la Glorieta de San Antonio de la Florida a una distancia de unos 100 metros

-Sobre las 21,15 horas del 14 de octubre de 2012, cuando se hallaba junto a Dª Gloria en el Paseo del Rey.

Se ha dirigido acusación contra el acusado atribuyéndole además, quebrantamientos adiciones el 25 de enero y 22 de marzo de 2012, sin que se haya practicado prueba bastante en el plenario que permita afirmarlos.

Se ha seguido otro procedimiento contra el acusado por posible quebrantamiento de medida cautelar en 1 de julio de 2012.

Tras su detención sufrida el 13 de mayo de ordenó su prisión provisional por Auto de 14 de mayo de 2012, acordándose su libertad posterior por Auto de 17 de mayo siguiente su libertad.'

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que 'Debo condenar y condeno a Calixto como autor responsable de un dleito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses y un día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad será de abono el tiempo en el que ha estado privado de libertad en esta causa, si no se le ha aplicado otra'.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, donde tuvo entrada el día 7 de junio de 2016, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para la deliberación del recurso el día 20 de junio de 2016.

Ha sido Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado por delito de quebrantamiento de medida cautelar en la sentencia del Juzgado de lo Penal que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos: 1.- considera que cuanto resulta probado no evidencia nada más que el acusado se encontraba en compañía de su ex pareja 'de modo voluntario y a requerimiento de ésta', por lo que no puede acusársele sólo a él dado que ello supondría una discriminación en su contra. Añade que o bien se acusa a los dos o no hay acusación contra ninguno, y que deberían enjuiciarse por igual. 2.- De manera subsidiaria cuestiona la apreciación como simple de la atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21.6 del Código Penal , pues de la duración de la causa -dice casi cinco años desde los hechos hasta la fecha del juicio oral- debe resultar la consideración de muy cualificada de la expresada circunstancia. Por todo ello concluye suplicando la revocación de la sentencia y la absolución en su lugar del recurrente, o de modo subsidiario que se aprecie en la modalidad cualificada la atenuante de dilaciones indebidas con la correspondiente moderación de la pena.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso sobre la base de una correcta apreciación de la prueba tal como consta en informe obrante al folio 805 de las actuaciones.

SEGUNDO.-Planteado en tales términos el debate de impugnación, con carácter previo al análisis particular de los motivos del recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

TERCERO.-Cuestiona el recurso en primer lugar la apreciación del delito sobre un argumento dual. Por una parte basándose en el consentimiento de la víctima a los encuentros que en el propio recurso se dan por acreditados. A continuación entiende que deben ser 'enjuiciados [ambos] por igual'. No se critica por tanto la apreciación de la prueba realizada por la Magistrada de instancia; ni siquiera se analizan la veracidad o certeza de los elemtnos probatorios (esencialmente declaraciones de los implicados y de los funcionarios policiales) que toma como base la sentencia para alcanzar su decisión de condena. Viene en realidad a combatirse la sentencia negando -de modo indirecto- la concurrencia de los elementos del delito tipificado en el artículo 468.2 del Código Penal , y ello se hace basándose en un argumento que no resulta infrecuente en estos casos: la falta de oposición de la persona que contaba a su favor con una orden de protección que implicaba para el acusado la prohibición de comunicación y acercamiento.

La cuestión viene resuelta en la sentencia impugnada de manera concreta en el párrafo final del fundamento jurídico tercero, al sostener que los bienes jurídicos a los que otorga protección este tipo penal no resultan disponibles.

Al respecto, como venimos sosteniendo con reiteración, tan sólo podemos invocar lo que es pacífica doctrina en torno a la irrelevancia del consentimiento de la víctima en este tipo de delitos. La cita de jurisprudencia que sostiene esta lectura del delito podría remontarse en el tiempo, a sentencias ya lejanas, como por ejemplo la STS de 29 de septiembre de 2005 , que ya expresaba que la vigencia o anulación de una medida como la quebrantada no puede quedar al arbitrio de la persona en cuyo favor se adopta. Pero además en esta línea, incluso refiriéndose a la distinción entre medidas impuestas en condena de las que se adoptan en fase cautelar, la jurisprudencia ha venido confirmando la irrelevancia del consentimiento. Por ejemplo, podemos citar la SAP Madrid (Secc. 23) de 7 de mayo de 2014 (ROJ: SAP M 6753/2014 ) en la que sosteníamos que: 'son numerosos los pronunciamientos de esta Audiencia Provincial que mantienen la condena impuesta en aquellos casos en los que aun resultando probado que el acercamiento, contacto o comunicación se lleva a cabo con expresa aceptación de la víctima de malos tratos, concurren los elementos objetivos del tipo. Así, entre otras muchas podemos citar la SAP Madrid de 4 de Julio del 2013 (ROJ: SAP M 11702/2013 ) con arreglo a la cual 'si bien es cierto que, en alguna sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo Sala, como la núm. 1156/2005 , de 26- 9-2005, se ha decretado la absolución por el incumplimiento de una medida cautelar de alejamiento, por mediar el consentimiento de la víctima, distinguiendo, no obstante, entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger, dicha línea argumental no se ha mantenido en la jurisprudencia posterior. Viene, por el contrario, a precisar en pronunciamientos posteriores ( STS 69/2006, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero de 2007 ), que se alejan de esta STS 1156/05 , que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena protegido no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal - que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto. En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores. Finalmente, el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25-11-08, ha resuelto que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

Interesante resulta también la STS de 2 de julio de 2014 (ROJ: STS 2702/2014 ) en cuyo FJ 6º se relativizan algunas circunstancias valorativas en el caso de quebrantamiento de medida cautelar (no de condena), y aunque introduce interesantes elementos de reflexión, sostiene la afirmación de un elevado riesgo si se accede a la derogación material de las medidas judiciales como consecuencia del consentimiento de la víctima, además de reiterar la primacía del bien jurídico protegido en el principio de autoridad.

Por todo ello, no cabe duda de que, acreditados los hechos -insistimos, que no se ponen en duda en el escrito de recurso- ninguna puede ofrecer la concurrencia de los de los elementos del delito previsto en el artículo 468.2 del Código Penal .

El motivo, en consecuencia, no puede ser acogido.

Una breve referencia adicional exige la segunda alegación del apartado primero del recurso. En el proceso penal, tan sólo puede ser objeto de enjuiciamiento aquella persona contra quien llega a formalizarse acusación. Obvia resulta por tanto la gratuidad del deseo de que también se enjuiciase a la víctima, pues no ha sido dirigida jamás en su contra acusación alguna.

CUARTO.-En segundo lugar es motivo de queja en el recurso que conocemos la indebida aplicación de la atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal , por cuanto la duración total de la causa (más de cuatro años desde los hechos hasta el juicio oral) debiera comportar la apreciación de la modalidad cualificada, con la correspondiente consecuencia en la dimensión de la pena.

En torno a esta circunstancia, podría observarse en primer lugar que fue alegada por la defensa en juicio sin concretar su petición en la modalidad cualificada, de tal modo que el planteamiento ahora, en esta fase de alzada, de dicha cualificación podría considerarse como una cuestión novedosa, no planteada en la instancia y por lo tanto sobre la que no tuvo ocasión de pronunciarse la Magistrada a cuya presencia se celebró la vista oral. Ello sugeriría la aplicación de la tesis mantenida por la jurisprudencia en torno a la inadmisibilidad de semejante alegación, plasmada, entre otras muchas, en la STS de 21.10.2013 (ROJ: STS 5655/2013 ), a cuyo tenor: 'Es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, lo que obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). Esa doctrina se articula en dos puntos ( STS 657/2012, de 19 de julio ): - El ámbito de la casación y en general de los recursos se ciñe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum temas diferentes, hurtándolos al necesario debate contradictorio en la instancia y privando de una respuesta que a su vez podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes'. Pero aún así, abordaremos su análisis.

Ante todo debe resaltarse que la extraordinaria e injustificada dilación de un proceso debe aquilatarse en su denuncia de forma concreta, no siendo suficiente la invocación global del transcurso del tiempo entre el inicio y la sentencia que le pone fin. Lo trascendente, más que este cómputo total, es la verificación de los períodos en los que pudo producirse una paralización sin motivo.

La paralización relevante que se produce en la causa que conocemos se revela entre la entrada de la causa en el Juzgado de lo penal (11 de noviembre de 2014) y la fecha del juicio, 16 de febrero de 2016. Tal período no justifica la apreciación cualificada que pretende el recurrente.

A título de ejemplo podemos citar la STS (2ª) de 26 de abril de 2013 (ROJ: STS 2596/2013 ) que señala que: 'Para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ). En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ). Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización. Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo , aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio , se estimó que una paralización de casi cuatro años en la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio , en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada'.

No situándose el supuesto enjuiciado en ninguno de los ejemplos comparativos que acabamos de plasmar, el motivo no puede ser acogido.

QUINTO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que,DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Paloma Prieto González, en nombre y representación de Calixto , contra la Sentencia de fecha 22 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 36 de los de Madrid en el Juicio Oral 585/2014, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leida y publicada fue la anterior Sentencia, asistido de mí, la Letrada de la Admón. de Justicia, en Madrid a Doy fe.