Sentencia Penal Nº 389/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 164/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN NOVENA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
C/FISCAL LUIS PORTERO S/N, CIUDAD DE LA JUSTICIA
Tlf.: 951.938.097. Fax: 951-939-193
NIG: 2909443P20120005666
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 164/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 345/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE MALAGA
Contra: Carmen y Constantino
Procurador: MARIA ANGUSTIAS MARTINEZ SANCHEZ-MORALES
Abogado: JESUS PELAEZ SALIDO y MARIA MERCEDES CABELLO RIVAS
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Ilustrísimos Sres.
PRESIDENTE
D. Enrique Peralta Prieto
MAGISTRADOS
D Julio Ruiz Rico Ruiz Morón
Dª Cristina Jariod Alonso
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SENTENCIA Nº 389/17
En la ciudad de Málaga, a cinco de octubre de 2017.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia, los autos seguidos en el
Juzgado de lo Penal de anterior referencia por un presunto delito de estafa , daños y apropiación indebida
contra:
Carmen , titular del DNI NUM000 , y cuyos demás datos de filiación constan en la causa, representada
por la procuradora Sra Martínez Sánchez y defendido por el letrado Sr Peláez Salido , y contra Constantino
NUM001 , cuyos demás datos de filiación constan en el procedimiento, representado por la procuradora Sra
Martínez Sánchez y defendida por el letrado Sra. Toledo Burgos
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, constituyéndose en
acusación particular Clemente , representada por el procurador Sr León Fernández y asistida del letrado
Sr Márquez Pérez

Fue designado ponente Dª Cristina Jariod Alonso, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres.
Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 28-10-15 de dos mil quince estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'Se declara expresamente probado que I.- Carmen mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales.

II.- De común acuerdo y previamente concertados, y con ánimo de enriquecimiento ilícito, celebraron el día 8 de mayo de 2012, un contrato de arrendamiento con Palmira y Justino , del inmueble sito en CALLE000 de Vélez Málaga, quedándose en el mismo un mes y una semana después , marchándose a continuación , no sin antes llevarse de la vivienda un televisor con mando, un TDT, un microondas, una plancha una nevera , un ventilador , una lavadora y parte de una batería de cocina. Asimismo, con ánimo de deteriorarlos, causaron numerosos daños en el mobiliario de la casa.

Los objetos no recuperados, propiedad de don Justino , han sido tasados en la cantidad de 450 euros y los daños en 350 euros.

II.- Movidos por idéntico ánimo y aparentando una solvencia de la que carecían , acordaron celebrar contrato de alquiler por 400 euros, el 14 de junio de 2012, del inmueble sito en la CALLE002 de Vélez Málaga propiedad de Marina , que nunca abonaron, para apropiarse cuando se marcharon de un TDT y menaje de cocina por valor de 144, 99 euros y por los que se reclama.

Idéntica maniobra realizaron al alquilar con opción a compra el día 21 de agosto de 2012 , a Clemente , la vivienda sita en la CALLE001 de Vélez Málaga por un precio de 400 euros más gastos de luz y agua, que nunca tuvieron intención de abonar, llevándose además , al abandonar la casa tras ser desahuciados en enero de 2013, un televisor un microondas, enseres de cocina, ropa de cama y rompiendo una serie de objetos, ventanas y techo en la casa causando daños por valor de 445 euros.

Igualmente, los objetos no recuperados, propiedad de Clemente han sido tasados pericialmente en la cantidad de 585 euros.

III.- En todos estos casos, los encausados con el fin de aparentar solvencia insistieron a todos sus arrendadores, que venían de Valencia donde realizaban trabajos de pintores y se encontraban esperando cobrar una cantidad dineraria a modo de finiquito a la mayor brevedad. ' A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Carmen , Y Constantino , como autores criminalmente responsables cada uno de un delito de DAÑOS , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOCE MESES DE MULTA A RAZÓN DE DIEZ EUROS DE CUOTA DIARIA, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no abonadas. Como autores cada uno de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISION, , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y como autores, cada uno de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA YA DEFINIDO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión DE UN AÑO Y NUEVE MESES, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas por mitad.

INDENIZARÁN conjunta y solidariamente por los desperfectos ocasionados , objetos sustraídos y no recuperados, y no hayan sido indemnizados por las compañías aseguradoras, en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia a Justino , Marina Y Clemente , y a este último además por el perjuicio ocasionado, debiendo además abonar los gastos judiciales ocasionados con motivo de la reclamación civil, todo lo cual se concretarán en ejecución de sentencia , cantidades que generarán el interés legalmente previsto.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado, para ante esta Audiencia Provincial, y admitidos a trámite se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado, habiéndose procedido a la deliberación y fallo del recurso .



TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia..

HECHOS PROBADOS Se admite el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .-RECURSO DE Carmen .

En relación con el delito de daños entiende este recurso que no pueden estimarse los mismos acreditados en la medida en que la sentencia se basa únicamente en las declaraciones de los arrendadores,sin que se haya practicado pericial de ningún tipo.

Discute también la impugnación la preexistencia de aquellos objetos por cuya apropiación se ha condenado a la apelante.

Por último y en lo que se refiere al delito de estafa entiende la recurrente que el mismo no se da en el caso del arrendador, SR Justino , toda vez que el mismo conocía la precaria situación económica de la arrendataria, por lo que no hubo engaño.

Lo mismo sucedería con los otros dos arrendadores que conocieron en todo momento la situación de la Sra Carmen , siendo la intención de esta pagar el alquiler con los atrasos que debían a su marido.

RECURSO DE Constantino .

Entiende este recurrente que la juez de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba ya que la conclusión condenatoria a que llega no responde a las pruebas practicadas.

Así en lo que se refiere al delito de apropiación indebida, ha de tenerse en cuenta de una parte la inexistencia de inventario firmado por los arrendatarios y la carencia de vehículo de los mismos, por lo que no pudieron trasladar los objetos de cuya apropiación se les acusa.

Tampoco se daría el delito de daños al faltar prueba de cargo sobre el mismo y ni el de estafa, al no existir el engaño en la actuación de los recurrentes, sino un mero incumplimiento contractual.



SEGUNDO.- Previamente a entrar en el análisis de la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, hemos de recordar la jurisprudencia acerca del derecho fundamental a la presunción de inocencia citado en el recurso. Y así el Tribunal Supremo ha señalado en abundantísima jurisprudencia que '...1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna (EDL 1978/3879) gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española (EDL 1978/3879) ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función del Tribunal Superior, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, conforme lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1) , pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las Leyes procesales (prueba lícita).

3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).'( STS 15-1-2007 ).

Comenzando el análisis por el delito de estafa,entiende la Sala que deben diferenciarse los casos del primer arrendador, Sr. Justino , de los dos siguientes señores Clemente y Sra Marina .

En el primero de los supuestos el contrato se hace por un mes, y un mes fue pagado, por lo que el hecho de que permanecieran unos días mas en la vivienda será objeto de resarcimiento civil, pero no puede considerarse constitutivo de un delito de estafa.

Sin embargo ninguna trascendencia tiene en la calificación , al estar integrado por los otros dos supuestos enjuiciados el delito continuado.

Diferente tratamiento deben tener los otros dos contratos,ya que en el momento de realizar estos negocios jurídicos los acusados eran plenamente conscientes de la imposibilidad de pago,aparentando una solvencia que no tenían ,manifestando a los propietarios que iban a cobrar unos atrasos que no eran ciertos ni lo fueron nunca,tratándose de una treta o 'puesta en escena ' que repitieron en todos los casos incluso en el que no se denunció.

De hecho los propios acusados reconocieron en el acto de juicio,(minuto 22,22) que carecían completamente de ingresos,pese a lo cual firmaron los contratos de arrendamiento y se obligaron a pagar cuatrocientos euros mensuales.

La alegación,sostenida en ambos recursos ,de que no hubo engaño y que ambos acusados informaban a los arrendadores de su pésima situación económica no es verosímil: De una parte es desmentida por los arrendadores,como se acredita con el examen del video del juicio 2,33 minuto del video 5 a partir del 14,52 del video 5 y a partir del 23,27 del mismo video 5 Y de otra, la lógica y el sentido común dictan que nadie arrienda un bien a quien anuncia su falta de disposición a pagar el arrendamiento.

En lo que se refiere al delito de apropiación indebida no es exacto tampoco que únicamente sea la declaración de los perjudicados la prueba de su preexistencia .

Aunque así fuera, no cabe duda que los arrendadores son víctimas testigos, y es plenamente de aplicación toda la doctrina jurisprudencial respecto a la valoración que esta testifical .

Así, no existen elementos objetivos o subjetivos que hagan desconfiar de estas declaraciones, Arrendadores y arrendatarios no se conocían ,respondiendo los acusados a anuncios de prensa en los que se ofrecían los pisos.

Todos los arrendadores han mantenido sus declaraciones firmes,y sin contradicciones a lo largo del tiempo, y además viene refrendadas por corroboraciones periféricas.

En el caso del primer contrato, obrante al folio 9 y ss ,si bien no está expresamente firmado el inventario ,el texto del contrato remite al mismo,sin que ninguna objeción hicieran los arrendatarios ,coincidiendo además los objetos reclamados con algunos de los que se recogieron en el citado inventario.

En el caso del segundo contrato,el de la vivienda sita en la CALLE001 , no ha sido aportado el inventario,pero ya en el momento del lanzamiento se hizo constar por el propietario la desaparición de los objetos,cuya compra quedó acreditada por la aportación de factura por parte del mismo.

En el último contrato sí existe un inventarios expresamente firmado por los denunciados, y precisamente en este caso solo se llevaron un tdt.

En lo que se refiere a la imposibilidad de transporte de los objetos por parte de los denunciados han de hacerse dos observaciones.

La primera de ellas que el hecho de que estos no dispusieran de un vehículo en propiedad , no quiere decir que no tuvieron la posibilidad de utilizar uno.

La segunda es que en los dos últimos casos,(Srs Clemente y Sra Marina y testigo que declara a instancias de la acusación particular) se declara que los vecinos manifestaron a los propietarios que los acusados llevaban a su salida de los pisos un carrito, concretamente del Mercadona, con gran cantidad de objetos.

Todos los objetos cuya desaparición se denuncia , contrariamente a lo que se dice en el primer recurso, han sido objeto de pericial.

Por tanto no le cabe duda a la Sala de la preexistencia de los objetos.

En lo que a los daños se refiere, de nuevo las declaraciones de los propietarios son idénticas al reflejar su magnitud, descartando toda posibilidad de desgaste por el uso, por cierto escaso en alguno de los casos, de manera, que, tal y como manifestó el testigo Sr Carlos José , solo pudieron hacerse de propósito.

No puede sino llamar la atención que pese al poco tiempo que permanecieron en alguna de las viviendas estas tuvieron que ser pintadas hasta tres veces .

Por todo lo anteriormente expuesto el recurso debe ser desestimado y la resolución confirmada en todos sus aspectos.

En cuanto a las costas, procede declararlas de oficio Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Carmen representada por la procuradora Sra Martínez Sánchez y Constantino representado por la procuradora Sra Martínez Sánchez contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga el día 1-6-17 en la causa de que dimana el presente rollo, declarando de oficio las costas de esta alzada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.