Sentencia Penal Nº 389/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9523/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SEVILLA
-Sección Primera-
Rollo de Apelación nº 9.523/2017
Procedimiento Abreviado 171/2014
Juzgado Penal número 13
S E N T E N C I A
389/ 2018
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.
Purificación HERNÁNDEZ PEÑA
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a nueve de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 171/2014, del que dimana el presente Rollo, seguido ante el Juzgado de lo
Penal número 13 de los de Sevilla por delito de daños contra Basilio , con Documento nacional de Identidad
número NUM000 ; cuyos demás datos identificativos constan en autos; siendo parte el Ministerio Fiscal, en
ejercicio de la acción pública; pendiente en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el
acusado contra la sentencia número 75 de 30 de enero de 2017 dictada por dicho Juzgado; siendo ponente
el Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA, el cual expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Primero.- La Iltma. Sra. Magistrada, Juez de lo Penal número 13 de los de Sevilla, dictó el día 08 de enero de 2018 sentencia en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: 'ÚNICO .- Probado y así se declara, que el acusado, Basilio , mayor de edad y sin antecedentes penales en el año 2013, sobre las 1,45 horas del día 25 de junio de 2013, entró en el bar La República, propiedad de Cirilo , sito en La Alameda de Hércules de Sevilla, solicitando se le sirviera una copa, negándose los empleados al encontrarse ya cerrando, reaccionando violentamente el acusado, quien de manera intencionada comenzó a tirar vasos que se encontraban en la barra, así como las sillas contra la vitrina causando desperfectos en mobiliario y enseres que han sido valorados en 834#60 euros. ' A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo: 'CONDENO a Basilio como responsable criminal en concepto de autor de un delito de daños del art. 263 a la pena de 10 meses de multa a razón de 6 euros diarios, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, concurriendo la atenuante de intoxicación etílica.

' Segundo.- Contra la ya mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado con fecha 10 de abril de 2017, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, impugnando ambos el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Remitidos los autos a esta Audiencia con fecha 28 de septiembre de 2017, se formó Rollo con fecha 09 de octubre de 2018 y no estimando necesario la celebración de vista, quedan los mismos pendientes de sentencia con dicha fecha, siendo Ponente, por reasignación de ponencias en la sala de fecha 12 de febrero de 2018, el Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia de primera instancia y que se dan aquí por íntegramente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso se fundamenta en error de la valoración probatoria, por cuanto el recurrente estima que de las pruebas practicadas debe extraerse otro relato de hechos.

Subsidiariamente se invoca infracción de Ley al no aplicarse a los hechos las atenuantes de dilaciones indebidas y de embriaguez (sic), en el sentido de no aplicarse ambas conjuntamente ya que la segunda sí se ha aplicado en instancia.

En lo que concierne al primer motivo, es éste claramente improsperable.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido en una constante y prolija jurisprudencia que la corrección de la sentencia de instancia por vía de error facti sólo puede proceder: a).- Cuando resulte de una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa, debiendo tratarse de un documento literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones.

Por otro lado, que no concurran otros elementos probatorios, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables y que lo consignado en ese documento tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, pues todo recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tengan aptitud para modificarlo ( SSTS 1327/2011 de 09 de diciembre; 237/2013 de 22 de marzo; 36/2014 de 29 de enero o AATS 499/2017 de 09 de marzo; 1084/2017 de 06 de julio; 1418/2017 de 28 de septiembre; entre innumerables).

b).- Cuando las pruebas tenidas en cuenta para construir el factum que conduce al pronunciamiento condenatorio hayan sido obtenidas de forma contraria a la Constitución o practicadas de forma contraria a la Ley.

c).- Cuando la prueba sea manifiestamente insuficiente o se hayan omitido pruebas relevantes que consten en la causa y que de forma palmaria sean de sentido se opongan a la conclusión que supone el fallo.

d).- Cuando el razonamiento sobre las pruebas que conduce al factum y al fallo sea arbitrario o irracional.

Lo que en ningún caso puede ser objeto de modificación es la valoración probatoria concreta hecha por el Juez de Grado, que es quien goza de inmediación y de facultades plenas respecta a la prueba, respetadas las reglas antes expuestas.



SEGUNDO .- Pues bien, en el caso de autos, las pruebas existentes y disponibles son de carácter personal, por lo que la estricta valoración efectuada no puede corregirse en este instancia, que no puede ser ni material ni formalmente un nuevo juicio a estos efectos ( STC 088/2013 de 11 de abril o SSTS 157/2013 de 22 de febrero o 058/2017 de 07 de febrero), como ha quedado dicho y sin que exista una prueba documental que revele el error que se denuncia en el recurso.

En segundo lugar, ninguna de las pruebas de cargo, y tampoco se menciona en el recurso, han sido obtenidas de forma contraria a la Constitución o a normas internacionales parangonables, ni practicadas contra legem en este procedimiento, por lo que tampoco por esta vía pueden atacarse las probanzas que constan en la sentencia impugnada.

En tercer lugar, la prueba no es insuficiente. Así, aparte de la declaración del acusado ha tenido lugar una profusa testifical y existe una documental ratificada en el acto del juicio oral.

En último lugar, no puede tacharse de irracional la valoración probatoria hecha en la sentencia que se recurre y este Tribunal comparte la valoración de la Iltma. Sra. Magistrada a quo. Así: a).- Hemos de concordar con lo que se contiene en la sentencia en torno a la memoria selectiva del acusado respecto del día de los hechos en que, a pesar de su sedicente sopor alcohólico, es capaz de concretar cada desperfecto con la agresión que dice recibida por su persona y que no es objeto de estos autos.

b).- Lo testigos presenciales relataron lo mismo que dicen en el juicio en Instrucción y a los agentes que redactaron el atestado, ratificado en el acto de la vista oral, tratándose de un relato coherente y lógico.

c).- La versión de descargo del familiar del acusado no sólo es interesada, sino que es tan inverosímil como la de aquél, de tal manera que cada golpe que se dice que se da a éste acaba con un desperfecto adicional en el local, sin que se explique tampoco como es posible abollar la barra metálica del bar, como se aprecia en las fotografías a los folios 25 y 26, de esa manera.

Por todo ello, la racionalidad del razonamiento probatorio de la Iltma. Sra. Magistrada a quo es inatacable y deben mantenerse sus conclusiones, desechando este motivo de recurso.



TERCERO .- En cuanto al primer motivo subsidiario de recurso, se invoca la falta de apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas y se pide que se corrija la sentencia de instancia en tal sentido.

La atenuante reclamada se compone de los siguientes elementos: a) Lapso de tiempo excesivo en la tramitación del procedimiento o bien dilación en su seno no justificada.

No obstante, como recuerda STS 790/2015 de 16-02, la jurisprudencia constante de la Sala Segunda enfatiza que la dilación indebida no es coincidente con la duración total del proceso o con el incumplimiento de los plazos procesales, sino que lo es en relación con las especiales dificultades o complejidad de las circunstancias concurrentes y los efectos subjetivos de la misma.

b) Que tal retraso no sea imputable a la parte que lo invoca.

c) Que sea extraordinaria, es decir, de cierto porte, sin que sirvan para integrarla retrasos asumibles y explicables en concordancia con el procedimiento.

d) Que no guarde proporción con la complejidad del litigio.

e) Mayor atrición de la pena correspondiente por consecuencia del retraso y a la pérdida de derechos consiguiente. La substancia jurídica de la atenuante conectada a esenciales derechos fundamentales está basado en que el cumplimiento de la pena pasado un cierto tiempo cuando el acusado puede haber cambiado su situación vital y el desvanecimiento de las condiciones de prontitud que forman parte de un recto concepto de justicia suponen una mayor carga para el acusado o, desde otro punto de vista, atenúan su culpabilidad aunque ésta esté inicialmente fijada en el hecho. Cuando el retraso no le es imputable debe pues ser compensado a través de esta atenuación. El retraso es así considerado como una 'pena natural' que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por exigencia de la proporcionalidad de la pena, principio que el artículo 49.3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea configura como derecho individual.

Se ha insistido mucho en este elemento como substancia o ratio essendi de la atenuante y así se enfatiza por la jurisprudencia ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; o SSTC 237/2001; 177/2004; 153/2005; y 038/2008; o SSTS 1.733/2003 de 27-12; 858/2004 de 01-07; 1.293/2005 de 09-11; 535/2006 de 03-05; 705/2006 de 28-06; 892/2008 de 26- 12; 040/2009 de 28-01; 202/2009 de 03-03; 271/2010 de 30-03; 470/2010 de 20-05; y 484/2012 de 12-06; entre otras.

Su efecto ha de ser proporcional a un doble parámetro: 1º).- Objetivo.- La propia duración de la dilación o retraso indebido y la dificultad de tramitación del procedimiento.

2º).- Subjetivo.- Debe atenderse también y de modo acentuado al concreto efecto que la dilación haya podido producir en el afectado.

La atenuante cubre dos aspectos distintos y su gradación debe ser cuidadosa ( SSTS 091/2010 de 15-02; 269/2010 de 30-03; 338/2010 de 16-4; 877/2011 de 21-07; 1.108/2011 de 18-10; 207/2012 de 12-03; 327/2013 de 04-05; 416/2013 de 26-04;; 686/2014 de 23-07;; 285/2016 de 06-04; 455/2017 de 13-03 ó 1.311/2017 de 01-03, entre otras muchas). Así, la atenuante abarca: 1º).- La existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». Es el concepto más amplio y hace referencia a que la causa sea vista en un plazo admisible y prudencial, lo que debe medirse en relación a la complejidad de los autos, los medios disponibles en la Administración de Justicia y la incidencia de los incidentes o trámites procesales concretos que se hayan suscitado en su seno.

2º).- La producción de dilaciones indebidas, que es el concepto que figura expreso en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Es un concepto más restringido y hace referencia a los hiatos en la tramitación de los autos con independencia del lapso total de su tramitación y terminación.

Esta atenuante no puede convertirse en una suerte de cláusula de estilo a invocar y apreciar sin más en todo procedimiento para obtener una rebaja de la pena, tan sólo por no ser la duración del procedimiento la ideal por causa de la conocida sobrecarga de nuestros Tribunales del orden penal. Es preciso aquilatar los parámetros objetivos y subjetivos de esta circunstancia, antes apuntados.

2º).- Por otro lado, debe recordarse que para que la dilación produzca su efecto atenuatorio requiere que aquélla sea 'extraordinaria', es decir, algo fuera por completo de lo normal, llamativo notorio, no un retraso sin más.

Para la apreciación de la atenuante existen dos condicionantes, sería excesivo llamarlos requisitos, de carácter procesal. A saber: a).- Como recuerda SAP Sevilla (Secc. 1ª) nº 371/11 de 05 de julio, es circunstancia adversa a la apreciación de la atenuante el que no se haya formulado denuncia expresa de las dilaciones por las defensas de los acusados a lo largo de la causa. No es ello un requisito ineludible para apreciar la atenuante ya que este requisito, de naturaleza jurisprudencial y elaborado cuando las dilaciones se aplicaban como atenuante analógica, no lo exige la Ley; pero ello no quiere decir que no pueda ser objeto de valoración jurisdiccional la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado a los efectos de apreciar el carácter procesalmente inexplicable de la demora ( STS 478/2014 de 16-06) y es una circunstancia a valorar sancionada jurisprudencialmente ( SSTC 037/1992; 301/1995; 100/1996 ó SSTS 175/2001 de 12 de febrero ó 1115/2002 de 19 de junio).

b).- Como establece la STS 817/2017 de 13 de diciembre, existe acuerdo jurisprudencial en afirmar que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la falta de justificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007 de 03-07 u 890/2007 de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Si bien no existe un lapso predeterminado que desencadene por sí solo la atenuante, lo cierto es que no se ha aplicado con retrasos inferiores a cuatro años, lo que es de general aplicación. Sirvan de ejemplo de esta extendida tendencia el Acuerdo de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid de 06 de julio de 2012 ó la de Barcelona de 12 de julio de 2012). La STS 867/2014 de 11 de diciembre no considera aplicable la atenuante a un retraso de cuatro años. La Sentencia 394/2015 de 17 de junio recuerda que no se aplica la ordinaria para periodos de tramitación inferiores a cinco años y la STS 323/2015 de 20 de mayo razonaba que tres años y cinco meses son insuficientes para apreciar la atenuación.

Pues bien, en el caso de autos los hechos enjuiciados acaecen el 25 de junio de 2013 y la vista oral se celebra el 12 de diciembre de 2016. El periodo es inferior a cuatro años, en realidad tres y medio, y debe tenerse en cuenta: 1º).- No ha existido protesta de dilaciones alguna ni se acredita qué daño suplementario supone para los acusados el tiempo total de tramitación.

2º).- La atenuante es penológicamente inútil, pues no se aprecia una segunda, por lo que no puede hacerse la rebaja en un grado que se pide, al no ser de aplicación el artículo 66.1, 2ª del Código Penal, y ya se impone la pena dentro de la mitad inferior de la banda legal.

El segundo motivo adicional de recurso no puede tenerse en cuneta si lo que se protesta es la no aplicación de la atenuante analógica de embriaguez no habitual del artículo 21,7ª en relación a los artículos 21,1ª y 20,2ª del Código Penal, que sí se aplica en la sentencia recurrida.

La apreciación e impacto de la atenuante aplicada es enteramente correcta por cuanto su apreciación, conforme al artículo 66.1,1ª del Código Penal determina la imposición de la pena en la mitad inferior de la banda aplicable al tipo apreciado. En el caso de autos la mitad inferior de esa banda, conforme al artículo 263.1,1ª del Código Penal, de idéntica redacción al precepto anterior a Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, va de seis a quince meses de multa; por lo que la pena impuesta lo está en la mitad inferior de la mitad inferior y el Tribunal la encuentra, no sólo correcta, sino también enteramente proporcionada.

Por ello, el motivo subsidiario de recurso debe decaer igualmente.



CUARTO .- Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.

SÉPTIMO .- No procede imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente, de conformidad con el artículo 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y según el criterio de Sala.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Basilio contra la sentencia número 75 de 30 de enero de 2017 del Juzgado de lo Penal número 13 de los de Sevilla dictada en Procedimiento Abreviado número 171/2014, que debemos confirmar como confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución es firme y que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.