Sentencia Penal Nº 389/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 84/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda
Procedimiento Abreviado 84/2018V
Juzgado de Instrucción º 2 de L'Hospitalet de Llobregat
Diligencias Previas 674/2017
SENTENCIA Nº 389
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Dª MARÍA CARMEN HITA MARTIZ
Dª INMACULADA CONCEPCIÓN CEREZO CINTAS
En Barcelona, a 22/5/2019
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
juicio oral y público la causa registrada como Procedimiento abreviado 84/2018, dimanante de Diligencias
Previas 674/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat, sobre delito contra la salud
pública, contra el acusado D. Lázaro , de nacionalidad española y peruana, mayor de edad, con fecha
de nacimiento NUM000 /1974, nacido en Trujillo (Perú), nombre del padre Mateo y nombra de la madre
Adriana , provisto de DNI NUM001 , con domicilio en L'Hospitalet de Llobregat, PLAZA000 , nº NUM002 ,
NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, actualmente de alta en el régimen de trabajadores autónomos
de TGSS (desde 1/3/2019) para la actividad de comercio al por mayor no especializado, detenido en fecha
28/12/2017, puesto en libertad provisional, en fecha 29/12/2017, sin fianza con obligación de comparecer ante
el Juzgado los días 1 y 15 de cada mes (según Auto del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de El Prat
de Llobregat), representado por el Procuradora Dª Mª Bertha Romero Rodríguez y defendido por la Letrada
Dª Anna Martín Mateo, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrada Ponente de
la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª INMACULADA CONCEPCIÓN CEREZO CINTAS, quien
expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

Primero .- En fechas 2/5/2019 y 22/5/2019, con el resultado que consta en el documento electrónico obtenido por el sistema de grabación Arconte 2, que constituye a todos los efectos el acta del juicio, se ha celebrado el juicio oral correspondiente al Procedimiento Abreviado 84/2018, dimanante de las Diligencias Previas 674/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat, seguido contra D. Lázaro , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 8/8/2018, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segund o.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368.1 CP , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando: a) se le impusieran las penas de cinco años de prisión, multa de 20.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días para el caso de impago, conforme al art 53 CP y el pago de las costas derivadas del presente procedimiento; b) el comiso de la sustancia incautada, dándoles el destino legalmente previsto conforme a los arts.

127 y 374 CP y art. 367 ter LECrim .

Tercero .- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución por no ser ciertos los hechos imputados a su defendido, que en ningún caso, participó en los mismos; sostiene que el acusado no era consciente de que transportaba cocaína dentro de las velas que portaba en una bolsa de mano, y que por otra parte, se vio obligado a transportar dichas velas hasta Atenas, al haber sido amenazado personalmente con una navaja, y también, con causarle algún mal a su pareja.

HECHOS PROBADOS SE DECLARA PROBADO:
PRIMERO.- Sobre las 8h30m del día 28/12/2017, el acusado D. Lázaro , de nacionalidad española y peruana, provisto de DNI NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales, llegó a la Terminal 1 del Aeropuerto de Barcelona en el municipio de El Prat de Llobregat, con el propósito de tomar un vuelo con destino a la ciudad de Atenas.

En el momento en que el acusado procede a pasar su equipaje de mano por los pertinentes controles de acceso, al pasar por el arco 370 del filtro P30 de la Terminal 1, se observa a través del monitor del scanner, que una de las bolsas del acusado contiene dos velas aromáticas, una de color verde y otra de color morado, de la marca 'Loja do gato preto', envueltas en film transparente, cuyo interior escondían dos objetos en forma ovalada, concretamente dos bellotas de una sustancia prensada de color blanco, envueltas en film transparente.



SEGUNDO.- En la prueba de droga test, dicha sustancia dio resultado positivo a la cocaína, siendo ello confirmado tras el preceptivo análisis en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que reveló la presencia de cocaína y fenacetina, con un peso neto total de 191,2 gramos, de riqueza en cocaína base del 53,8% (±2,6%), siendo la cantidad de cocaína base incautada de 103 gramos (±5 gramos).

Se trataba de una sustancia que era transportada con la finalidad de ser destinada a la transmisión a título lucrativo a terceros, por el propio acusado o por tercera personas no identificadas, habiendo alcanzado su valor, en el mercado ilícito, la suma de 11.351 euros, según valoración efectuada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, de la Policía Nacional, con arreglo a las tablas que semestralmente se elaboran sobre el precio de las sustancias estupefacientes en dicho mercado, que para ese nivel de riqueza era, en el segundo semestre de 2017, de 59,09 euros/gramo de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO .- 'Valoración de los hechos: pruebas de cargo': Los hechos declarados probados han llegado a conformar la convicción judicial en el modo en que han sido relatados en los anteriores apartados, tras examinar y valorar, minuciosamente y de forma concienzuda la prueba practicada que esencialmente ha consistido en: 1) la propia declaración del acusado, en el plenario, que reconoce que él era la persona que transportaba la bolsa que contenía las velas intervenidas, con las que pretendía volar hasta la ciudad de Atenas, para su entrega a una tercera persona; 2) la declaración del Vigilante de Seguridad con TIP NUM005 que afirma que el acusado era quien portaba la bolsa con las velas en cuyo interior se encontraba la cocaína intervenida; 3) los Agentes de la Guardia civil con TIP NUM006 y NUM007 que acudieron al arco 370 a requerimiento del referido Vigilante de Seguridad, y que realizaron la prueba droga test que dio resultado positivo en cocaína respecto del interior de ambas velas; 4) en el interior de las velas se encontraba un total de 191,2 gramos de cocaína, con una riqueza en base del 53,8% (±2,6%), siendo la cantidad de cocaína base incautada de 103 gramos (±5 gramos), según queda acreditado mediante el análisis verificado en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (Dictamen Local adecuado para actividad sindical ¿debe la empresa aportar medios técnicos, informáticos o telemáticos?, obrante en folios 88- 91), pericial que no fue impugnada por la defensa letrada del acusado; 5) según consta en folio 22 de la causa, el valor de la cocaína con ese nivel de riqueza, en el segundo semestre del año 2017, era de 59,09 euros/gramo; 6) la cantidad de cocaína que transportaba el acusado, así como la forma en que la llevaba consigo, avalan de forma indubitada que conocía perfectamente lo que portaba consigo y que el destino que pensaba darse al estupefaciente era su ulterior distribución a terceros por la propia acusada o por otra u otras personas de identidad desconocida.

No resultando creíbles las manifestaciones del acusado vertidas en el plenario, por contradictorias e inverosímiles, cuando en primer lugar señala que desconocía el contenido de las velas, pensando que simplemente se trataba de un regalo que una persona, a la que había conocido pocos días antes en un bar, le había entregado para hacérselo llegar a la novia de éste en Atenas; y en segundo lugar, que la persona que le había entregado la bolsa con las velas, le amenazó a él y también con hacerle daño a la pareja del acusado, si no llevaba ese regalo a Atenas, pero que a pesar de ello, no lo denunció porque creía que no había nada raro.



SEGUNDO.- 'Calificación jurídica de los hechos' : Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1 CP , ya que: a) medió posesión, con el fin de proceder a su transporte y posterior tráfico y distribución a terceros; b) se trata de un delito de consumación anticipada, en el cual desde el momento en que se produce alguna de las conductas destinadas a promover o favorecer el tráfico, el delito queda consumado, sin necesidad de ningún requisito añadido ( STS de 22/5/2019, ROJ 1654/2019 ); c) es un delito de peligro abstracto, por haber adelantado el legislador las barreras de la protección penal, dada la especial gravedad de este tipo de conductas y el peligro que suponen para un bien tan eminente como lo es la salud de las personas; d) la sustancia intervenida es cocaína, incluida en la Lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1961, ratificada por España, mediante instrumento del 3/2/1966; y e) la cantidad intervenida excede con creces el límite de tenencia de cocaína para el consumo durante 5 días, que el Instituto Nacional de Toxicología, en fecha 18/10/2001, situó en 7,5 gramos.



TERCERO .- 'Autoría' : Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado D. Lázaro , en aplicación del art. 28.1 CP , dado que fue la persona que conscientemente transportaba la bolsa que contenía las dos velas aromáticas que, a su vez, ocultaba la sustancia estupefaciente, y que tenía intención de transportar desde España hasta Atenas (Grecia), para su ulterior distribución a terceros por él mismo o por terceras personas no identificadas.



CUARTO .- 'Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal' : En la ejecución del delito descrito no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado sostuvo que el acusado aceptó transportar la bolsa con las velas hasta Atenas, habida cuenta de las amenazas que sufrió el acusado por parte de la persona que le entregó la susodicha bolsa, no sólo hacia su persona, sino también hacia su pareja.

Esas circunstancias hacen referencia a una posible eximente completa de miedo insuperable del art 20.6ª CP , o bien, incompleta del art 21.1ª en relación con el art 20.6ª del citado texto, que, según la doctrina jurisprudencial (véase, entre otras, STS 21/2/2013, ROJ 675/2013 ) exige la concurrencia de los siguientes requisitos En cuanto a la eximente de miedo insuperable del art. 20.6 CP , la doctrina jurisprudencial (véase, entre otras, STS 21/2/2013, ROJ 675/2013 ) exige la concurrencia de los requisitos de: 1) Existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; id est, que ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente.

2) Insuperabilidad del miedo, porque la amenaza alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva, es decir, que esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio.

En definitiva, la aplicación de la eximente completa exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta.

En el presente caso, no procede la aplicación del miedo insuperable, ni como eximente completa ni como atenuante simple, dada la concurrencia de las siguientes circunstancias fácticas: Las propias declaraciones del acusado en el plenario, quien tras referir que la persona que le entregó la bolsa, a la que identificó solamente como ' Eliseo ' y del que no tenía ningún número de teléfono donde contactar con él, le había amenazado para que llevase el regalo y lo entregase a su novia en Atenas, manifiesta que no denunció estas amenazas porque no pensó que hubiera nada raro, poniendo de manifiesto con dicha reacción, que no concurrió presión alguna por miedo en las supuestas amenazas.

La declaración de los dos testigos propuestos por la Defensa, D. Cayetano (empleado del Bar Polaroid) y D. Constantino , que estuvo en el bar con el acusado, la noche que supuestamente conoció al tal ' Eliseo ', efectuada en el plenario, no contiene dato alguno acerca de la petición de transportar un regalo a Atenas para la novia del tal ' Eliseo ', ni respecto de las supuestas amenazas vertidas contra el acusado y su pareja.

Tal y como consta en autos, en los folios 67-85, el órgano instructor acuerdó la práctica de diligencias de investigación dirigidas a la comprobación de las explicaciones vertidas por el acusado; los Agentes de la Guardia Civil acudieron al Bar Polaroid, en el que habría conocido a la persona que le entregó la bolsa; al Bar con flores junto al Restaurante Salamanca, en el Barrio de la Barceloneta, en el que habría estado tomando alguna bebida con la persona referida; y también comprobaron las imágenes grabadas de la parada de autobús referida por el acusado, sin que se pudiera obtener indicio alguno de la veracidad de los hechos relatados por el acusado en sede judicial y reiterados en el plenario.



QUINTO .- 'Pena aplicable' : El art. 368.1 CP prevé la imposición de una penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito sobre el que versa el presente procedimiento, el Tribunal estima procedente imponerla en la extensión de tres años y seis meses de prisión y multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días para caso de impago, en aplicación del art. 53 CP .

La pena privativa de libertad se impone en su mitad inferior, cercana al mínimo legalmente previsto, habida cuenta de la cantidad de cocaína que transportaba el acusado.



SEXTO .- 'Imposición de costas procesales': El art. 123 CP establece que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

En consecuencia, en el presente caso, las costas procesales deben ser impuestas al acusado D. Lázaro .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Lázaro , en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP , sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses, multa de veinte mil euros (20.000 euros) con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente aprehendida, de conformidad con el art. 374 CP .

Sírvale, en su caso, de abono al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente al acusado, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en virtud del art. 846 ter LECrim , dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Seguidamente se da a la anterior sentencia, una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, la publicidad exigida por la ley; doy fe.