Sentencia Penal Nº 389/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 63/2020 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Quinta
Rollo de apelación nº 63/2020
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento abreviado nº 154/2015
SENTENCIA
Magistrados/das:
D. José María Assalit Vives
Dª Rosa Fernández Palma
D. Ignacio de Ramón Fors
En Barcelona, a seis de julio de dos mil veinte.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado
nº 154/2015 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito contra la salud pública; siendo
apelantes don Amadeo y doña Nicolasa , representados por la procuradora doña Miriam Anillo Mancheño y
defendidos por la abogada doña María José Martínez Herrero.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 dictó una sentencia de fecha 22-11-2019 en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' Desde fecha indeterminada hasta el día 6 de octubre de 2014, los acusados, Amadeo , mayor de edad (nacido el día NUM000 de 1967), con DNI nº NUM001 , y sin antecedentes penales, y Nicolasa , mayor de edad (nacida el día NUM002 de 1969), con NIE NUM003 , y sin antecedentes penales, previamente concertados, procedieron a plantar y a atesorar en el inmueble en el que residían, sito en la CALLE000 , nº NUM004 , de la localidad de DIRECCION000 (Barcelona), diversas plantas y sustancias con la intención de destinarlas al consumo de terceras personas mediante su enajenación.

Así, tras la entrada y registro practicada en la mencionada fecha por agentes de la Policía Nacional, se procedió a intervenir un total de 236 plantas de marihuana, así como diversos efectos destinados al cultivo de la marihuana, como aparatos de aire acondicionado, focos, medidores de humedad y temperatura, tubos para la salida de aire y olores, y ventiladores. El peso total de las plantas intervenidas fue de 6,850 kg.

Una vez analizadas las sustancias remitidas al Instituto Nacional de Toxicología, concretamente 1,280 kg, se obtuvieron los siguientes resultados: el peso neto de las hojas y cogollos es de 101,80 gramos de marihuana, siendo el total de las 236 plantas de 6,850 kg de peso bruto, con riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 1,1% en peso.

La sustancia intervenida, según las tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 7.761,05 euros.

No ha quedado debidamente probada la participación en los hechos de los acusados Esteban , mayor de edad (nacido el día NUM005 de 1973), con DNI nº NUM006 y sin antecedentes penales; Amanda , mayor de edad (nacida el día NUM007 de 1977), con DNI nº NUM008 , y con antecedentes penales; y Guillermo , mayor de edad (nacido el día NUM009 de 1975), con DNI NUM010 , y con antecedentes penales.

El presente procedimiento ha estado paralizado por vicisitudes procesales no imputables a la conducta de los acusados desde el día 29 de junio de 2015, en que se dictó Auto de admisión de pruebas hasta el día 15 de junio de 2017 en que tuvo lugar un señalamiento para valorar una posible conformidad, paralizándose, de nuevo, hasta las sucesivas fechas señaladas para la celebración de la vista, esto es, el día 13 de junio de 2018 y 17 de septiembre de 2019, en que se procedió a la suspensión del acto del juicio oral, acto que finalmente tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2019.' Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva: 'Que debo condenar y condeno a Amadeo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, antes definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de ocho meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de cuatro mil euros (4.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un mes, con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Nicolasa como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, antes definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de ocho meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de cuatro mil euros (4.000 €), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un mes, con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo libremente del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento Esteban , con declaración de las costas de oficio.

Que debo absolver y absuelvo libremente del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada en el presente procedimiento Amanda , con declaración de las costas de oficio.

Que debo absolver y absuelvo libremente del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado en el presente procedimiento Guillermo , con declaración de las costas de oficio.' Segundo.- Contra la expresada sentencia don Amadeo y doña Nicolasa interpusieron recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de doña Amanda , y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Barcelona.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

HECHOS PROBADOS No se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que se sustituye por el siguiente: Desde varios meses antes del día 6-10-2014 los acusados don Amadeo y doña Nicolasa vivían en la casa sita en la CALLE000 , nº NUM004 , de DIRECCION000 (Barcelona). Habían accedido a esa vivienda por cesión de la también acusada doña Amanda , que era la anterior arrendataria del inmueble, y se había trasladado a otra vivienda.

El propietario del inmueble era el acusado don Esteban .

El día 6-10-2014 agentes de la Policía Nacional llevaron a cabo una entrada y registro en el inmueble, y hallaron en su sótano 236 plantas de marihuana, así como diversos efectos destinados al cultivo de la marihuana, como aparatos de aire acondicionado, focos, medidores de humedad y temperatura, tubos para la salida de aire y olores, y ventiladores. El peso total de las plantas intervenidas fue de 6,850 kg.

Una vez analizadas las sustancias remitidas al Instituto Nacional de Toxicología, que pesaban 1,280 kg, se obtuvieron los siguientes resultados: el peso neto de las hojas y cogollos era de 101,80 gramos de marihuana, con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol del 1,1% +/- 0,2%.

La sustancia intervenida, según las tablas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 7.761,05 euros.

El acceso al sótano del inmueble, donde estaba la plantación de marihuana, se producía a través de una puerta, en el interior de la vivienda, que estaba cerrada con un candado. El olor a marihuana era claramente perceptible en la vivienda.

La acusada doña Amanda era quien pagaba el alquiler, de 500 euros mensuales, al propietario de la casa, que no consta que tuviera conocimiento de que en el inmueble se estaba cultivando marihuana.

Fundamentos

Primero.- En el recurso de apelación se solicita que, con revocación de la sentencia dictada en primera instancia, se dicte sentencia absolutoria para los recurrentes; y alegan que en la sentencia impugnada se incurre en error en la valoración de la prueba, ya que en realidad no ha quedado acreditado que los apelantes realizaran actos de cultivo de la marihuana intervenida.

Admiten los apelantes que en la casa en la que estaban viviendo había, en el sótano, una plantación de marihuana. Pero sostienen que ellos eran ajenos a esa plantación, ya que habían accedido a la vivienda por cesión de doña Amanda (debido a que ellos necesitaban un lugar donde vivir con sus hijos menores de edad), pero no disponían de acceso al sótano, cuyo uso se reservó doña Amanda .

Segundo.- En la sentencia de primera instancia se concluye que los apelantes eran los responsables de la plantación de marihuana que había en el sótano de su casa, a partir de los siguientes hechos: 1) los apelantes eran quienes vivían en la casa en cuyo sótano estaba la plantación de marihuana 2) la existencia de la plantación era claramente perceptible en la casa, por el fuerte olor 3) los apelantes se beneficiaron de la situación, al disponer de vivienda sin pagar arrendamiento, ya que manifiestan haber pagado solamente los gastos correspondientes a los consumos 4) la acusada doña Nicolasa reconoció que dejaban acceder al sótano a dos personas, sabiendo que en el sótano había una plantación de la marihuana; pese a lo cual no lo puso en conocimiento de la policía 5) los apelantes firmaron dos documentos mediante los que se convertían en arrendatarios de la vivienda; en uno de esos documentos se adjuntaron fotografías del sótano, y no están ni las plantas ni los aparatos utilizados para su cultivo.

En realidad, los indicios que se acaban de exponer no conducen todos a la misma conclusión. Mientras unos apuntan a que los apelantes serían dueños y cultivadores de la marihuana, otros apuntan a que solamente consentían que otras personas tuvieran la plantación en el sótano de su casa. Dado que en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se dice que los apelantes plantaron y atesoraron las plantas de marihuana, vamos a empezar por el análisis de la fuerza probatoria de los indicios que sustentarían esta conclusión.

Tercero.- La hipótesis de que los apelantes plantaron la marihuana y la cultivaban se sustentaría en que ellos eran quienes habitaban la casa, no podían desconocer la existencia de la plantación, y pasaron a ser formalmente los arrendatarios de la vivienda. A ello podemos añadir que no hay constancia de que nadie más llevara a cabo ese cultivo.

Efectivamente, el hecho de que la plantación estuviera en la casa en la que ellos vivían, y que el contrato de arrendamiento pasara a estar, después de un tiempo, a nombre de los apelantes, es un poderoso indicio de que la plantación era de ellos. Y no podrían alegar ignorancia sobre la existencia de la plantación (de hecho, doña Nicolasa admite que eran conscientes de la plantación, por su fuerte olor).

Ahora bien, los apelantes ofrecen una explicación no inverosímil: dicen que doña Amanda se reservó la utilización del sótano, de manera que los apelantes no tenían acceso a esa dependencia, y no podían oponerse o marcharse de la vivienda porque no tenían otro lugar donde vivir. La declaración en el juicio de doña Nicolasa no presentó signos de falsedad. Y hay algunos datos favorables a esa explicación, como que doña Amanda realizara las gestiones para que los apelantes pasaran a vivir en la casa que ella tenía alquilada (en vez de ponerles en contacto con el propietario), que la Sra. Amanda les cediera el arrendamiento renunciando a recuperar la fianza que ella había entregado al propietario, y sobre todo que siguiera siendo doña Amanda quien pagaba el alquiler (aunque la Sra. Amanda dijera en el juicio que el dinero del alquiler se lo daban previamente los apelantes, no hay prueba alguna de ello, y aun en ese caso sería extraño que doña Amanda se ocupara de hacer la gestión de pago del alquiler de una casa de la que se habría desvinculado).

La condena en un proceso penal exige que se haya alcanzado un grado de certeza muy elevado sobre los hechos imputados al acusado; no basta con que la prueba conduzca a creer que es probable que los hechos ocurrieron de ese modo, sino que se ha de alcanzar la casi total seguridad de que fue así. Los principios de presunción de inocencia y 'in dubio pro reo' comportan el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable: sentencias del Tribunal Constitucional 78/2013 de 8 de abril, 187/2003 de 27 de octubre, 145/2005 de 6 de junio, y 70/2007 de 16 de abril. Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia 199/2012, de 15 de marzo: ' Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.' En el presente caso los apelantes ofrecen una hipótesis alternativa razonable frente a la que sustenta su condena. No debe realizarse una comparación entre las distintas hipótesis para optar por la más probable, sino que es exigible que la hipótesis que lleva a una condena penal no solamente sea la más probable sino que concurra en ella una altísima probabilidad que permita descartar casi completamente que las cosas ocurrieran de otro modo, y eso no se produce aquí. Por lo tanto, no puede tenerse por probado que los apelantes, como se dice en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, plantaran y atesoraran las plantas de marihuana que fueron encontradas en el sótano de su casa.

Cuarto.- Como anteriormente dijimos, en la sentencia impugnada se exponen algunos indicios de los que podría desprenderse que los apelantes, aunque no fuesen los cultivadores y dueños de la marihuana, eran conscientes de la existencia de la plantación, permitían el acceso a su casa de las personas que cultivaban las plantas, y se beneficiaban de ocupar la vivienda. De ahí podría derivarse la duda sobre si la conducta de los apelantes podría constituir participación en el delito en la modalidad de complicidad ( art. 29 del Código Penal), o ser constitutiva de un delito de encubrimiento.

En cuanto a la complicidad, los hechos que se declaran probados en la sentencia de primera instancia no dan base para una conducta constitutiva de complicidad. A los apelantes se les imputa plantar y atesorar plantas de marihuana, y no se describe ninguna otra conducta que, descartando que los apelantes plantasen y atesorasen, suponga una aportación relevante al hecho de otra persona.

Y en cuanto al encubrimiento, es un delito autónomo que tiene como uno de sus requisitos que el sujeto haya intervenido con posterioridad a la ejecución del delito encubierto ( art. 451 CP), lo que no puede predicarse de los apelantes, y además la conducta de los apelantes tampoco tiene encaje en ninguna de las modalidades expuestas en el art. 451 CP, y que son las siguientes: 1º Auxiliar a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio.

2.º Ocultar, alterar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento.

3.º Ayudar a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey o de la Reina o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe o de la Princesa de Asturias, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo, homicidio, piratería, trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos.

b) Que el favorecedor haya obrado con abuso de funciones públicas. En este caso se impondrá, además de la pena de privación de libertad, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años si el delito encubierto fuere menos grave, y la de inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años si aquél fuera grave.

Por lo anteriormente expuesto, no es posible la condena de los apelantes como cómplices, ni una condena por delito de encubrimiento.

Quinto.- En definitiva, no siendo procedente la condena por el delito contra la salud pública, en ninguna de las modalidades de participación, y no siendo los hechos constitutivos de un delito de encubrimiento, ha de estimarse el recurso, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en las dos instancias ( art.

240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por don Amadeo y doña Nicolasa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 con fecha 22-11-2019 en el Procedimiento Abreviado nº 154/2015; revocamos dicha resolución, dejamos sin efecto la condena de los apelantes, y en su lugar los absolvemos del delito contra la salud pública que se les imputaba en este procedimiento; y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la no misma cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.