Sentencia Penal Nº 389/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 133/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

1

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO N.º 133/20

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 123/20

JUZGADO DE LO PENAL N.º 13 BARCELONA DE

APELANTE: Cayetano, Y Cesareo

SENTENCIA

TRIBUNAL

Dª. ÀNGELS VIVAS LARRUY

D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ

D. JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 133/20, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 123/20 del Juzgado de lo Penal nº 13 BARCELONA, seguido por delito de robo con intimidación , en el que se dictó sentencia el día 19/6/20 . Ha sido parte apelante Cayetano, Y Cesareo; y parte apeladael Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. -La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: ' FALLO:QUE CONDENO a los acusados Cayetano y Cesareo, como autores penalmente responsables de un delito de robo con intimidación y uso de armas o medio peligroso en establecimiento abierto al público y en grado de tentativa, concurriendo en primer acusado la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de drogadicción, y no concurriendo ninguna circunstancia en el acusado Cesareo, a las penas, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno a los acusados al pago por mitad de las costas procesales causadas en esta instancia'.

SEGUNDO. -Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución, que se tramitó conforme a derecho siendo impugnado por el Ministerio Fiscal. Posteriormente la causa se elevó a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las diligencias en esta Sección Sexta de la Audiencia, el 31/8/20 a la que correspondió el conocimiento del recurso, se dictó providencia incoando el presente Rollo de Apelación y con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrada ponente a la Ilma. Sra. Angels Vivas Larruy; y no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este tribunal, quedando pendiente la deliberación y votación del recurso, lo que se ha realizado en el día de la fecha. En la presente resolución expreso el criterio unánime del Tribunal.

NO SE ACEPTAN NI se dan por reproducidos en su integridad en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada.

NUEVOS HECHOS PROBADOS:

Sobre las 19 horas del día 27 de agosto de 2019 el acusado Cayetano, mayor de edad, en prisión provisional por esta causa desde fecha 29 de agosto de 2019, condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 13 de marzo de 2013, impuesta por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú, por un delito de robo con violencia o intimidación, a la pena de 6 meses y 1 día de prisión que extinguió en fecha 12-11-17 ( Ejecutoria 240/13 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vilanova i la Geltrú) y en sentencia de fecha 6 de mayo de 2014, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú, por un delito de robo con violencia a la pena de 1 año de prisión que extinguió en fecha 17-9-17 ( Ejecutoria 175/14 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú), acompañado de otra persona con la que se había puesto de acuerdo y actuando con la intención de obtener un beneficio patrimonial, se introdujeron en el establecimiento comercial Yoigo sito en Avda. Río de Janeiro nº 1 de Barcelona, portando el acusado Cayetano un revólver de gas comprimido en perfecto estado de funcionamiento y fabricado en metal salvo la empuñadura, y la otra un cuchillo. Una vez dentro, los acusados exhibieron el revólver y el cuchillo al trabajador de la tienda, Ignacio, al tiempo que le decían 'Ponte de rodillas y no nos mires'.

El Sr. Ignacio, amedrentado por la situación, dado que los acusados llegaron a colocarle el revólver pegado al cuerpo, obedeció las órdenes que éstos le daban. Los acusados conminaron en concreto al Sr. Ignacio a que introdujera en una bolsa que ellos mismos le facilitaron los móviles que se dirán y el dinero que había en la caja. A continuación condujeron al Sr. Ignacio a la trastienda, donde le hicieron permanecer hasta que se marcharon.

Una vez que el Sr. Ignacio se aseguró de que los acusados habían abandonado la tienda, salió apresuradamente a la vía pública avisando que había sido víctima de un atraco, señalando a los autores, que huían del lugar. En ese momento el agente de la Guardia Civil TIP NUM000, que se encontraba por la zona fuera de servicio, consiguió retener al acusado Cayetano hasta la llegada de una patrulla de la Guardia Urbana de Barcelona. La persona que le acompañaba logró huir.

En el momento en que Cayetano fue retenido portaba la bolsa con los efectos sustraídos y 205 euros procedentes de la caja registradora del establecimiento. Los efectos sustraídos son: un teléfono móvil SAMSUNG A50, un teléfono móvil SAMSUNG A40, un teléfono móvil SAMSUNG GALAXY 510+, un teléfono móvil HUAWEI P30 LITE, un par de auriculares HUAWEI FREE BUDS LITE, un teléfono móvil IPHONE XS MAX SPACE GRAY, un altavoz mini speaker HUAWEI, un teléfono móvil SAMSUNG A70, un teléfono móvil SAMSUNG A50, un teléfono móvil SAMSUNG A10, un teléfono móvil SAMSUNG A40, un teléfono móvil SAMSUNG A10, un teléfono móvil SAMSUNG A40, un teléfono móvil SAMSUNG A70, un teléfono móvil SAMSUNG A50 y un teléfono móvil SAMSUNG A50 BLUE.

Cayetano padecía al tiempo de los hechos un trastorno por dependencia a la cocaína y la heroína, por lo que tenía mermadas levemente sus capacidades volitivas e intelectivas.

Fundamentos

PRIMERO. -Frente a la sentencia de instancia se alzan las representaciones de los apelantes mencionados en el encabezamiento apelante, condenados en la misma como autores del delito de robo con intimidación, con uso de armas y en grado de tentativa.

RECURSO DE Cesareo:

Plantea como motivo de impugnación que nos e han demostrado los hechos por los que viene siendo acusado, hace un alegación en torno al principio de in dubio pro reo y ala enervación del principio de presunción de inocencia. Hace referencia a una carta que ha aportado al juico, que atribuye al otro coacusado, en la que éste exculpa. Hace aportación en este momento en la apelación de una fotocopia del sobre que se une al recurso para acreditar la procedencia ya que no la ha podido tener antes dice que no pudo acceder al sobre con anterioridad (alega que por estado mental del cliente)indica que la única acusación es la declaración del agente de la Guardia Civil , que lo ha reconocido, el empleado de la tienda que ha dicho solo en juicio que le suena la cara, pero en definitiva que hay error en la valoración de la prueba. Acaba su recurso solicitando de este tribunal que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra absolviéndole del citado delito por el que ha sido condenado. El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia d de instancia en sus términos, ya que lo alegado en este caso se refiere a la valoración de la prueba.

Hemos dicho en otras ocasiones que el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quema revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración del juzgador a quodeba respetarse, pues es a él a quien legalmente corresponde la apreciación de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia ( art. 741 de la L.E.Criminal), y que comprenderá, asimismo, las razones expuestas por el Ministerio Fiscal y las demás partes o sus defensores, así como lo manifestado por los propios acusados ( art. 973, L.E.Criminal), con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el correspondiente juicio, o se llegue a conclusiones irrazonables o absurdas.

Este acusado, que no fue detenido en el acto sino en 11/11/19, estando la orden de detención desde el 6/9/19 al haber sido reconocido fotográficamente por el testigo, concurre la prueba de cargo en la que se basa la sentencia que es el doble reconocimiento, de una parte el agente de la Guardia Civil que intervino pues estaba en la calla paseando cuando suceden los hechos, que le vio en la calle y le reconoce luego fotográficamente en dependencias policiales (fol. 121) y luego en la rueda de reconocimiento (fol.379) y en el juicio. Examinadas las actuaciones concluimos que aunque el proceso de identificación se ha efectuado conforme a derecho la serie de fotografías mostradas es de varias, concretamente ocho, y la rueda en una sola vuelta no ha sido impugnada. Habiendo explicado el testigo en el acto del juico como al dar el alto a los atracadores que iban andando delante suyo ambos se giraron quedando en un momento parados que dijo el de la bolsa al suelo; y que entonces, al no saber quien llevaba el arma intercepto al que llevaba la bolsa, y el otro ( o sea el apelante) fue caminado despacio, de espaldas marchándose del lugar como ya especifica la sentencia de instancia. Es decir que no había conocimiento previo, el reconocimiento fotográfico se hace a los pocos días del hecho en la comisaria de MMEE, y se reitera en la rueda judicial. Sin embargo lo cierto es que hay un sola identificación. Hemos dicho en otras ocasiones y por todas citamos una sentencia de la propia Sala Rollo de apelación 246/18 de fecha 30/10/18, ponente Sr. Ramírez Ortiz, en la que señalamos las pautas en los casos en que solo se cuenta con el reconocimiento de un testigo y se estudia la prueba de reconocimiento a la luz de la jurisprudencia.

Así venimos significando que cuando un testigo identifica a una persona como autora de un hecho y no se cuenta con elementos de corroboración, no hay manera alguna de comprobar si acierta en su selección, porque es el único medio de conocimiento. De ahí la relevancia que adquiere (aun cuando la obligación legal no esté consignada de modo expreso), que la diligencia de investigación (irreproducible) sea practicada con especiales cautelas, para conjurar el riesgo de errores con efectos irreparables y contaminantes. A estos efectos, resulta conveniente recordar la doctrina jurisprudencial y las relevantes aportaciones de la psicología del testimonio sobre la materia.

1.- La diligencia de reconocimiento fotográfico. La STS 30.12.09, haciéndose eco de un cuerpo de doctrina consolidado recuerda que por sí solos los reconocimientos fotográficos hechos por la policía judicial no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Se trata de meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible cuando no haya otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación, razón por la cual si el sospechoso ha sido identificado, en vez de acudir al reconocimiento fotográfico, hay que acudir directamente al reconocimiento en rueda. Por último, la citada resolución afirma que el reconocimiento fotográfico no priva necesariamente de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación, lo que habrá de examinarse en cada caso.

Por su parte, la STS de 8 de mayo de 2009, ha establecido los requisitos que condicionan la validez de esta diligencia, refiriéndose a los siguientes:

-La diligencia debe llevarse a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios (Instructor y secretario) encargados del atestado, que habrán de documentarla.

-Ha de realizarse mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

-Asimismo, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención ha de producirse independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

-Por supuesto, quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

-Finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación. Igualmente, será conveniente incluir la referencia al número total de álbumes y clichés exhibidos para descartar sesgos.

2.-. La diligencia de reconocimiento en rueda. En sentido estricto, se trata de otro acto de investigación mediante el cual un testigo directo procede, ante el Juez Instructor, a la determinación del imputado, asistido de su abogado, de entre un conjunto de personas, como autora de un hecho punible, acreditando dicha individualización mediante declaración testifical, llamada a erigirse en acto de prueba preconstituida si se cumplen todos los requisitos de la misma y, en especial, si el testigo ratifica dicho reconocimiento en juicio oral. En puridad, por tanto, no es prueba preconstituida, pues el reconocimiento no es 'irrepetible', dado que podría tener lugar, hipotéticamente, en juicio oral mediante rueda, pero un doble condicionante aconseja su anticipación: a) De carácter cognitivo, ya que el paso del tiempo puede debilitar la exactitud del recuerdo del testigo, del mismo modo que la persona puede haber cambiado de aspecto; b) De carácter jurídico-garantista, dado que el hecho de que una persona se encuentre ya determinada con la condición de acusada puede introducir sesgos tendentes a la confirmación por parte de los testigos. En todo caso, el reconocimiento en rueda no dispensa al testigo de su obligación de declarar.

Su régimen jurídico se encuentra en los artículos 369 a 372 LECR. En síntesis:

-El sospechoso ha de integrar la rueda junto con otras personas de rasgos similares, e incluso vestidas de modo parecido a como lo estaba el autor en el momento de la comisión del delito.

-Ha de colocarse al testigo directamente ante la rueda o desde un punto que no pudiera ser visto, según el Juez Instructor considere más conveniente. - Si son varios los testigos, han de realizarse tantas ruedas como testigos, cuidando el Juez que los testigos no se comuniquen.

-Si son varios los imputados a reconocer por un solo testigo, cabe practicar con ellos una sola rueda.

-En cuanto al número de distractores, la jurisprudencia, dada la redacción del articulado, entendía que bastaba con tres, si bien la STS de 18 de septiembre de 2002, afirma la conveniencia de que, al menos, sean cuatro.

-Finalmente, la diligencia ha de documentarse mediante acta del LAJ, firmada por todos los intervinientes.

Los datos probatorios accederán al plenario mediante la lectura de la diligencia ( artículo 730 LECR) y la comparecencia de los testigos que hayan de ratificarla, para potenciar la contradicción.

Como pone de relieve la psicología del testimonio, el resultado de la diligencia de identificación es esencialmente falible e incierto. Estudios técnicos revelan que el índice de error en ruedas de autor presente nunca es inferior al 55 %. Por ello, si se tiene en cuenta que puede adquirir el rango de prueba de cargo, deben exigirse corroboraciones periféricas y garantías específicas en su práctica. Por otra parte, la ciencia del testimonio revela que existen dos grupos de variables que pueden afectar a la exactitud de una identificación visual: las denominadas circunstanciales, factores que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el período de retención posterior, que determinan el grado de precisión de su recuerdo y que no son susceptibles de control jurídico, y variables del sistema, o factores que afectan al proceso de recuperación del recuerdo (identificación del autor dentro del proceso) y que pueden ser controlados por el sistema.

Entre las denominadas variables circunstanciales destacan: a) Las características del suceso, como las condiciones de luz, distancia, duración, uso o no del arma (el conocido efecto de 'foco en el arma', que provoca que los testigos centren su atención visual en la presencia de un arma, en cuanto objeto que amenaza la propia vida, en detrimento de su atención y recuerdo de otros detalles del suceso, como los rasgos faciales del delincuente), número de agresores, etc; b) Las características del autor: presencia de rasgos distintivos, pertenencia al mismo grupo étnico que el testigo (los testigos tienen una capacidad mejor para reconocer los rostros de sujetos de su propia etnia que los de miembros de otras etnias), elementos de disfraz, etc...; c) Las características del testigo: edad, condiciones físicas, grado de atención al suceso, nivel de estrés sufrido durante el mismo (a mayor estrés, menor fijación, con la salvedad de que niveles moderados de ansiedad mejoran el rendimiento cognitivo, mientras que niveles más altos lo empobrecen).

A este respecto, ha de ser destacado que el grado de seguridad o confianza subjetiva no es un indicador válido, ya que si la persona que reconoce recibe la información posterior de que ha identificado al sospechoso, inmediatamente puede sobrevalorar su propia seguridad, lo que genera una inflación artificial.

Respecto de las variables, del sistema, ha de partirse de que las ruedas producen un sesgo de respuesta, tendente a identificar a alguien. El riesgo de identificación de un sospechoso inocente que implica el sesgo de respuesta disminuiría si el Juez/a Instructor/a sólo sometiera a rueda a un sospechoso respecto del que ya se contase con algún elemento de incriminación, aunque, en muchos casos en la práctica será difícil contar con otros elementos. En otro orden de cosas, la previa identificación fotográfica puede contaminar la identificación en rueda por un fenómeno de transferencia inconsciente o por el 'efecto de compromiso' con la primera identificación, por lo que resultaría aconsejable optar por la construcción de un retrato robot elaborado sobre la base de la descripción del testigo.

Para minimizar estos sesgos, se han apuntado determinadas medidas para potenciar la imparcialidad de la rueda: a) En ningún caso deberían practicarse ruedas con menos de 7 miembros, para que el efecto descarte tenga menos impacto; b) En cuanto a las circunstancias externas semejantes, lo decisivo no es tanto el tamaño nominal de la rueda como su tamaño funcional. No se trata, por tanto, de obtener una rueda de clones (lo que, además de imposible, serviría sólo para provocar identificaciones erróneas de los miembros de relleno). Los componentes deberían ajustarse a los rasgos generales proporcionados por el testigo en su descripción. Es esa descripción y no la apariencia del sospechoso lo que debe tenerse en cuenta para seleccionar por el parecido; c) Pese a que LECR lo permita, no debe incluirse a dos sospechosos en la misma rueda; d) Si hay rasgos distintivos como cicatrices o tatuajes, debe procurarse que los demás distractores los lleven; e) Si el testigo describió ropa característica del autor, no debe llevarla en el reconocimiento, a menos que los demás también la lleven; f) Técnica del doble ciego: el funcionario que practique la rueda no debe saber quién es el sospechoso, para evitar sesgos de lenguaje no verbal; y g) Documentación por escrito de la descripción previa del testigo, de las instrucciones verbales al testigo sobre cómo debe reconocer, de las manifestaciones exactas del testigo al hacer la identificación, pidiéndole que exprese el grado de certidumbre, de las observaciones del abogado. Finalmente, resultaría altamente aconsejable la grabación de la diligencia en soporte videográfico, de modo que pueda constatarse en el plenario el cumplimiento de las garantías en la rueda, en especial, la similitud entre sus integrantes. Por último, algunos autores, para evitar el efecto descarte, proponen la rueda secuencial, de modo que el testigo no vea a todos los miembros de la rueda simultáneamente sino de forma consecutiva. Pues bien, en el caso enjuiciado se observa que había reconocimiento fotográfico previsto sobre una base de ocho fotografías, en efecto y ello inicialmente aparece como correcto, luego la rueda en el juzgado, aunque nos e atiene a las pautas que señalamos pero lo más importantes que es la única prueba que hay porque no tiene corroboración periférica alguna. El testigo que sufrió el atraco no le ha reconocido porque se hizo pueda perno no se corresponde el identificado con el acusado, en el acto del juicio siguió diciendo que la complexión era de delgado y no tan grueso como el que estaba en el juicio. Por ello, aunque no dudamos del testimonio del guardia civil que hizo la identificación, no puede erigirse en prueba de cargo suficiente para sostener la condena. Por ello se va a rectificar la sentencia estimando el recurso en este punto, y absolviendo a este apelante.

En cuanto a las cartas que envía el coacusado que se aportan por el letrado en el segundo juicio ya que el primero fue anulado in situ al comprobar la desconexión que se había producido con la presencia del acusado Cayetano, sin que por lo demás tampoco conste en una de ellas la fecha el nombre de a quien se dirige o la firma, ni el sobre, ya que se alegaba que era dentro de la prisión, que has sido aportado con la apelación; por lo que se rechazan cómo descargo, remite en todo a la sentencia de instancia sin que por lo demás tengan virtualidad alguna.

Tampoco aporta nada el hecho de su reconocimiento de una disminución ya que no se ha comprobado nada al respecto y no bien identificada como afectación física concreta ni consta que impida la movilidad.

RECURSO DE Cayetano:

En este caso no se niega la realización de los hechos que se acepta.

El Ministerio Fiscal en su informe indica que procede la confirmación de la sentencia en sus términos. Lo que discute la parte que no se le haya aplicado la atenuante cualificada o la eximente incompleta pues se trata de una persona politoxicómana, detalla la medicación que se le ha dado después de la detención, y hace alusión a los informes médicos que obran en los autos que acreditan una historial de larga duración. Por otra parte, el informe positivo capilar y el tratamiento que hace en la cárcel.

En segundo lugar, como ya destaco en el informe del juicio se refiere a que los antecedentes penales que han servido para decir que concurre la agravante de reincidencias se refieren a antecedentes que debían de estar ya cancelados, porque las condenas están extinguidas. Sin que por lo demás el fiscal haya aportado las sentencias. Consta en los hechos probados loas fechas de extinción de cada condena. Pero además de conformidad con lo que dispone el art 136 del CP que establece que, a partir del momento en que consta la fecha de extinción, la cancelación se dará a los tres años para los delitos menos graves por lo tanto este es el caso y no habían transcurrido los tres años. Ya que las extinciones se producen en el 12/11/17 y 17/9/17 respectivamente en las ejecutorias reseñadas 240/13 y ejecutoria 175/14 los hechos que se enjuician son de fecha 27/8/19. Por tanto, este motivo se rechaza.

Y finalmente se refiere a la pena impuesta. Por una parte argumentando que se ha puesto en extensión elevada, que se trataba de robo con violencia con uso de armas en grado de tentativa y esa es la condena, y que se impone tres años apreciando mayor gravedad porque son dos personas las que intervienen, rechazando que ello pueda aumentar la pena porque sea un abuso de superioridad, y no se le puede volver a castigar por ese factor que ya produce agravación del tipo, así como que al plantea ya se le toma en consideración la circunstancia de reincidencia que la compensa con la atenuante, y sin embargo lo vuelve a considerar al argumentar la pena de tres años, ya que la pena que le correspondería es la de 2 años un mes y 15 días.

La pena que señala la parte seria la mínima posible el magistrado puede imponer hasta cuatro años que sería el máximo siempre que lo justifique, por tanto la pena aplicable está en la franja de la mitad inferior, y se explica por la mayor intensidad de la acción. En definitiva, estima que no hay argumentos sólidos para mantener el plus de la pena.

No se habla en la sentencia de abuso de superioridad porque ello ya constituiría otra agravante y es difícilmente compatible con este delito.

Así esta agravante exige :', '1) Un requisito objetivo: que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho de que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación. 2) Un resultado: que esta superioridad ha de producir una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la doctrina jurisprudencial viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado. 3) Un requisito subjetivo: consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad del abuso prepotente, es decir que la superioridad tiene que haberse buscado de propósito o, al menos, aprovechado, por lo que no concurre la agravante cuando la superioridad no ha sido buscada de propósito ni siquiera aprovechada, sino que simplemente surge en la dinámica comisiva. 4) Un requisito excluyente: que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así'

Pero en definitiva lo que discute la parte en este punto, es la idoneidad de la argumentación de la sentencia para recorrer la franja inferior de la pena, y ésta habla de cualquier caso esa intensidad la forma de comisión arrodillando a la persona en el suelo, y el hecho de la cantidad que se sustrae. Concluimos que la argumentación es ajustada a derecho.

Combate también este argumento relativo a que se integre en la fijación de la extensión de la pena el valor de lo sustraído, a lo que opone a que el perjuicio económico es muy relativo ya que fue detenido in situ, recuperándose todos los objetos en perfecto estado, ello ha de rechazarse porque precisamente ya ese califica en grado de tentativa y se rebaja en un grado al haberse recuperado los objetos debiendo estar al valor económico, que es un parámetro correctamente integrado en el razonamiento de la sentencia.

Precisamente tras la compensación, que es un efecto penológico, por la regla del articulo 66 en el parrafo7º del CP que se refiere a la compensación de las circunstancias, cosa que en el caso de este apelante se ha realizado, en lo demás tiene plena libertad el juzgador fundamentándolo en recorrer la franja siempre que lo motive lo cual ha efectuado también. La Sala en otras ocasiones ha indicado que la regla contenida en el artículo 66.1.6ª CP ('Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho') exige una motivación específica justificativa de las razones por las que se rebasan los umbrales penales mínimos. A tal fin, y para reducir los márgenes de indeterminación del precepto, cabe acudir, como ha señalado la doctrina, a las finalidades de las penas, pues el sintagma 'circunstancias personales del delincuente' es fácilmente asociable con los aspectos preventivo especiales, y el de 'mayor o menor gravedad del hecho' con las finalidades retributivas y preventivo generales.

En línea con lo señalado, y desde el primer prisma, deberán valorarse factores tales como la edad del acusado, su formación intelectual y cultural, su grado de madurez, su entorno familiar y social, su actividad profesional, su comportamiento posterior al hecho delictivo o sus posibilidades de reinserción. Bajo el segundo ángulo, habrían de ponderarse el desvalor objetivo y subjetivo de la acción y el desvalor de resultado; esto es, respectivamente, la forma en que se lleva concretamente a cabo la conducta típica, la intensidad del dolo, y el alcance de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico.

Todo ello ha llevado a considerar cual era la situación la intensidad del ataque y el hecho de que eran dos personas y que necesariamente tiene una cierta planificación. Por lo que no podemos considerar que se consideren circunstancias ya tenidas en cuenta, que tiene su operativa como hemos señalado mediante la compensación. En suma se confima la sentencia en este punto.

TERCERO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la L.E.Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Cayetano, Y ESTIMANDO el de Cesareo, ambos contra la sentencia dictada el día 19/6/20 por el Juzgado de lo Penal nº 13 Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº 123/20, seguido por delito de robo con intimidación, CONFIRMAMOS dicha resolución en cuanto a Cayetano, que deberá hacerse cargo de la mitad de las costas de la instancia.

REVOCAMOS en parte la indicada sentencia y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Cesareo, y declaramos de oficio la mitad de la cosas de la instancia..

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley, para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación, conforme al art. 847.1.b y 849.1º de la LECr, solamente cuando se haya infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia, una vez transcurrido el plazo mencionado.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos, quienes integramos el tribunal arriba reseñado.

PUBLICACIÓN. -La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. magistrada ponente, en audiencia pública. Doy fe.