Sentencia Penal Nº 389/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 115/2020 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

de BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 115/20

Diligencias Previas nº 254/19

Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas. Señorías:

D. José María Planchat Teruel

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

En la ciudad de Barcelona, a siete de junio del año dos mil veintiuno.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa ,Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 115/20, dimanada de las diligencias Previas nº 254/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Barcelona, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICAcontra el acusado, Romualdo,mayor de edad,en cuanto nacido el día NUM000 de 1973, en Gujrat, Paquistán, hijo de Teofilo y de Zaira, domiciliado en la CALLE000, de Ourense,de nacionalidad española, provisto de DNI nº NUM001, de ignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa,represenatdo por el Procurador de los Tribunales, D. Raúl González González y defendido por el Abogado, D. Mario Enrique García Gutiérrez.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Marta Gloria López Català.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En el día señalado se celebró el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes con el resultado que se refleja en el acta documentada en soporte audiovisual bajo la fedación del Letrado de la Administración de Justicia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal ,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos penal y legalmente de un delito de contra la salud pública referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.P. sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 300 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa, y con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condena al abono de las costas procesales causadas. Interesó asimismo se diese a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto en el art. 374 del C. Penal.

TERCERO.-La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que sobre las 16 horas del día 3 de marzo de 2019 ,el acusado, Romualdo, mayor de edad, de nacionalidad española, ya circunstanciado, carente de antecedentes penales, hallándose en el Paseo de Sant Joan de Barcelona, se vió envuelto en un accidente de tráfico tras el cual fue detenido por una dotación policial que halló en el baúl de la motocicleta que pilotaba el acusado, y que quedó abierto a consecuencia del impacto recibido, tres comprimidos de MDMA con peso neto de 0,879 gramos y riqueza del 38,8 % varios trozos de la sustancia estupefaciente metanfetamina con peso neto de 0,424 gramos y 72,3% de riqueza y un frasco de butirolactona ,sustancia parecida al GHB ,todas ellas destinadas a su entrega a terceros. Además, el acusado llevaba encima 154,20 euros, producto de la venta de droga, distribuidos de la siguiente forma en el bolsillo derecho de la chaqueta que vestía el acusado,en forma fraccionada, dos billetes de cien euros, un billete de cincuenta euros, cuatro monedas de un euro y una moneda de veinte céntimos de euro.

La dosis de 250 miligramos de MDMA alcanza un precio de diez euros en el mercado ilícito y la de metanfetamina alcanza un precio de 6,50 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública ,en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art 368 del Código Penal que dispone ' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico , o de otro modo promuevan , favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas , o las posean con aquellos fines , serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias que causan grave daño a la salud y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.'.

Sobre dicho delito, el TS ha declarado que para su existencia se requiere la concurrencia de dos requisitos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesión esté preordenada al tráfico. Y como este segundo elemento, como siempre, acaece con el plano de las intenciones, al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de inferirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados, pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intención del destino de la droga poseída: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase, la existencia de una pequeña industria, por pequeña que sea; la no condición de drogadicto del poseedor, el lugar en el que se hallase oculta.

El delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP es un tipo de peligro abstracto, de mera actividad, que se consuma con la adquisición de la posesión de la droga con miras a su transmisión a terceros por cualquier título, sin necesidad de que esta se produzca. Por ello, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos típicos de ' promover ', ' facilitar ' o ' favorecer ' su consumo previstos en el art. 368 CP , incluida la posesión de drogas con el propósito de traficar con ellas de cualquier forma (cfr. STS2 288/2017 de 20 abr .).

Así las cosas, los hechos descritos son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal, en su modalidad de acto de tráfico de sustancia ,MDMA y butirolactona, sustancia parecida al GHB que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a)La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tenencia de sustancias estupefacientes preordenadas al tráfico a terceras personas, y, b)El carácter de sustancias de las que causan grave daño a la salud. En el caso enjuiciado se trata de sustancias a las que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud.

La sustancia estupefaciente MDMA es una sustancia que causa grave daño a la salud tal y como afirmó la Sala de instancia.

En este sentido se afirma desde antiguo que el MDMA es un 'producto anfetamínico o derivado de las anfetaminas y según ha reiterado la jurisprudencia estas drogas tienen la característica de causar grave daño a la salud' ( STS 275/2000, de 28 de febrero , entre otras muchas).

La sustancia denominada metilendioximetanfetamina ( MDMA ), es de efectos reiteradamente constatados como gravemente perjudiciales para la salud del ser humano, apareciendo dicha sustancia reconocida como psicotropo en la Lista I (prohibidas) del Convenio de Viena de 1971, y es calificable como sustancia de las que causan grave daño a la salud, a tenor de repetida jurisprudencia (v. gr. STS de 22 de enero del año 2.003 ). La doctrina de casación ha tenido múltiples ocasiones de pronunciarse acerca de las tenidas como drogas de laboratorio ('drogas de diseño') reiterando su alta potencialidad dañina ('muy perjudiciales al organismo humano, en directa relación con las anfetaminas y la mescalina' como expresó la STS de 14 de mayo de 2008 ) significando que 'por lo que se refiere al MDMA y a todas las llamadas 'drogas de síntesis' se trata de substancias semejantes que son variaciones de las anfetaminas, que producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos pudiendo ser fabricada con facilidad dada la escasa complicación que exigen los laboratorios' ( SSTS de 10 de julio 2000 y 18 de marzo de 2004 , entre otras).

SEGUNDO.- Elemento subjetivo del tipo penal imputado e inviabilidad del subtipo atenuado.

El propósito con que se posee una determinada cantidad de droga constituye un hecho de conciencia que no puede ser acreditado mediante una prueba directa, sino solo deducido de las circunstancias que rodean la tenencia, de manera que deberá ser un juicio de inferencia del tribunal el que permitirá afirmar que el poseedor de la droga se proponía traficar con ella o, por el contrario, consumirla, y, por lo tanto, que el hecho es típico o, en su caso, atípico.

La jurisprudencia exige que la deducción o razonamiento inferencial se apoye en varios elementos de hecho, que estén debidamente acreditados y se relacionen reforzándose entre sí, así como que el correspondiente juicio sea razonable y permita que la conclusión alcanzada fluya de forma natural a partir de aquella premisa fáctica, además de quedar recogido expresamente en la sentencia. La razonabilidad de dicho juicio no queda excluida por el hecho de que quepan otras alternativas inferenciales, de manera que la certeza declarada por el Tribunal sea la única posible, pero sí exige que la elegida no constituya una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Pues bien, para llevar a cabo dicha deducción, la jurisprudencia considera razonable atender -aparte de otros criterios- a la cantidad, la pureza y la variedad de las sustancias estupefacientes poseídas, las modalidades de dicha posesión o la forma de presentarse la droga, el número de dosis y el lugar en que se encuentren , la ocupación de dinero en billetes de valor facial reducido, la forma de reaccionar el poseedor ante la presencia policial, el intento disimulado de ocultarla o de deshacerse de ella, así como al hecho de que el poseedor sea o no consumidor , sin que, sin embargo, esta condición sirva para excluir de manera absoluta el propósito de traficar, porque constituye ' un fenómeno sociológico cada vez más extendido ' el adicto que trafica para financiarse así su propia adición (cfr. STS2 724/2014 de 13 nov . FD2; en el mismo sentido, AATS2 1643/2008 de 20 nov . FD1, 1475/2009 de 30 abr. FD1, 261/2010 de 11 ene. FD2 y 766/2014 de 24 abr. FD3).

Aun cuando la Defensa jurídica del acusado no ha formulado ni explícita ni implícitamente una calificación alternativa interesando la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal (véase que en el plenario elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que se limitaba a pedir la libre absolución del acusado), este Tribunal descarta expresamente la aplicación de ese subtipo atenuado.

En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a ' la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias. Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el contenido del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.005, que fue elemento nuclear de la modificación operada en ese calendado precepto por la ya referida L.O. 5/2.010, de 22 de Junio; doctrina plasmada, entre otras, en S.T.S. num. 62/2.009, de 30 de Enero y 439/2.010, de 12 de mayo de 2.010.

Es conveniente recordar que en relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de la Sala Casacional ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre

Pues bien, en aplicación de ese inciso final, no puede ser de aplicación al acusado el párrafo segundo del art. 368 del C.P Penal y, ello, por cuanto la prueba practicada en el acto del plenario revela claramente, como se dejará razonado que no se han acreditado circunstancias personales del recurrente que le hagan merecedor del trato dispensado en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal, más allá de la alegada carencia de antecedentes penales.

Efectivamente, las circunstancias que conforman los hechos no denotan una actividad delictiva que pueda calificarse de escasa entidad; la variedad de sustancias estupefacientes intervenidas y su forma de distribución y medio de transporte, apuntan a que no nos encontramos ante un acto de venta aislado ,esporádico u ocasional,siendo por lo demás que el propio acusado ha manifestado que no era consumidor de ninguna de las dichas sustancias tóxicas intervenidas.

La finalidad o intención integra un elemento subjetivo del delito que, a falta de un reconocimiento por parte del acusado, no se puede probar sino mediante una inducción o inferencia a partir de determinadas circunstancias objetivas o indicios concurrentes en el hecho que se enjuicia, anteriores, coetáneos y posteriores ( SSTS de 12 de junio de 2008 , 10 de octubre de 2008 ó 21 de noviembre de 2008 entre otras muchas). Los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditación de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado ( STS de 12 de junio de 2008 ó uno de diciembre de 2009 ), de modo que 'acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'( STS 63/2014, de 4 de febrero).

TERCERO.-Valoración de la prueba.

En efecto, en la caja de terminal del móvil abierta de la cual se dejaba a la vista, tras el impacto-colisión por alcance- ante una señal semafórica, tres pastillas con forma de corazón de color rosa,arrojando un peso en bruto de 0,8834 gramos de LSD ,trozos de sustancia en forma cristalina ,arrojando un peso en bruto de 0,6723 gramos de MDMA ,un bote de cristal con dosificador ,arrojando un peso en bruto de 78,626 gramos de MDAM.

Sustancias que el acusado portaba ,sin duda, con el propósito de distribuirlas a terceros,habida cuenta que no era consumidor de dichas sustancias,lo que significa que se dedicaba a esa suerte de actividad ilícita ,como depusieron los agentes de policía testificantes,no haciéndose acreedor ,por ende,el inculpado a la más benigna calificación del hecho conforme a ese subtipo atenuado privilegiado.

En este sentido, cabe traer a colación el Auto del TS de 15 de noviembre de 2018 ,ponente, Del Moral cuando proclama que :'no es posible admitir que nos encontremos ante una venta aislada o puntual, sino que se trata de una actividad continuada y además utilizando un vehículo taxi no reglamentario. La aproximación que lleva a cabo la Sala de instancia entre la venta efectuada a través de este vehículo -potencialmente accesible a numerosos clientes y que otorga discreción en la venta de la sustancia, de forma tal que asegura, al mismo tiempo, cierta impunidad- resulta acertada, si tenemos en cuenta que se lleva a cabo a los meros efectos de excluir la escasa entidad del hecho y no propiamente como circunstancia agravante.'

Así, la proyección de dicha jurisprudencia al caso enjuiciado tiene reflejo en que el acusado, amparado por la prestación del servicio de entrega a domicilio a través de la aplicación GLOVO, llevaba las sustancias estupefacientes con esa ilícita finalidad.

La pretendida tesis exculpatoria manejada por el acusado que sostiene que desconocía por completo el contenido de esa caja de móvil ,pues por contrato no puede saber que hay en los encargos de los clientes, en el interior de los paquetes que transporta no es de recibo.

En efecto, aseveró el acusado que había recogido de un tal Bartolomé una alcachofa de ducha y que es lo que dice transportaba en la motocicleta.

Pues bien, esa aseveración en modo alguno se compadece ,por el tamaño, con la cajita del móvil, ya que es obvio que no cabría tal accesorio de baño en la misma, y, su tesis se desmorona por completo cuando el testigo, el legal representante de la empresa GLOVO APPSE,S.L. en el plenario, el Sr. Bienvenido, tras exhibirle los folios 139,142 y 143 de la causa, afirma que el acusado tenía con esa empresa contrato como trabajador autónomo siendo cierto que fue recogido el paquete del cliente Sr. Bartolomé y que el acusado sabía de su contenido,ya que el cliente hace la descripción del artículo y el testigo fue contundente, tras la entrega de la dicha alcachofa de baño, de forma automática en la aplicación consta la misma y en el supuesto de autos, se constató que ya había sido realizada la entrega.

Así las cosas, como acertadamente se informó por el Ministerio Fiscal, quedaron acreditados los elementos que vertebran el dicho tipo penal, tanto el objeto material por la incautación, actas levantadas al efecto, reportaje fotográfico y por la pericial toxicológica, no impugnada, incorporada a la causa como pericia documentada ,siendo que el acusado fue sorprendido a raíz de la dicha colisión de tráfico y el elemento subjetivo del injusto viene acreditado por vía inferencial ante la categoricidad de las circunstancias concurrentes y las peregrinas explicaciones dadas por el acusado que en modo alguno se corresponden con la realidad de los hechos.Además, se desbarata la tesis del acusado por su propia manifestación de no ser consumidor de ninguna sustancia estupefaciente.Y amén de la forma de portar la sustancia ,su presentación, variedad y distribución, debe a ello, en el proceso inferencial, añadirse el dinero que le fue intervenido en forma fraccionada y de cuyo origen tampoco ofrece explicación suficiente ni razonable. Ese dinero ,en principio, no consta, como afirma el acusado que procediese de un encargo, ya que los pagos por los clientes suelen ser electrónicos en el momento de la entrega. Y tampoco acredita que fuese dinero para abonar un alquiler, pues no se ha aportado contrato de inquilinato ni ningún dato que avale esa tesis ni declaración del receptor o destinatario de la renta. Tampoco consta el resguardo de la extracción del numerario del banco o bien el extracto de movimiento bancario que lo justifique.

Las explicaciones alternativas sobre el origen de las sustancias intervenidas y dinero ocupado al acusado sobre la pertenencia y procedencia de las mismas no desvirtúan la inferencia que realiza el Tribunal, pues de todos los indicios, analizados en su conjunto, la conclusión condenatoria es lógica y racional.

CUARTO.- Análisis deductivo inferencial

Esa inferencia lógico deductiva aflora de:

i.- lo manifestado por el propio acusado que niega ser consumidor de sustancias estupefacientes y que ofrece una tesis exculpatoria que es desmentida por completo por el legal representante de la empresa GLOVO para la que prestaba servicio, y,por la inconsistencia e incongruencia de sus explicaciones.

ii.- Las declaraciones plenarias de los agentes de policía actuantes.

En efecto, el agente de la Guardia Urbana con nº NUM002 corroboró en el plenario que observaron la caja del móvil abierta con las pastillas , la bolsita de cristal y gotas, sustancias todas ellas estupefacientes y adveró que el conductor acusado faltaba a la verdad, dado que ese transporte en modo alguno se correspondía con la supuesta alcachofa de ducha y relató la localización y distribución del dinero fragmentado que le fue intervenido al acusado.

El agente del mismo Cuerpo policial nº NUM003 refrendó la intervención de las dichas sustancias transportadas en la motocicleta por el acusado que prestaba servicio para GLOVO ,así como la ocupación del dinero fraccionado sin explicación acerca de su origen o procedencia.

Añadir que, además, la posesión de la sustancia MDMA excedería del acopio para el hipotético consumo propio conforme a Acuerdo del Pleno del TS de 13 de diciembre de 2004.

La sentencia del Tribunal Supremo 364/2008, de 12 de junio , señala que 'Las cantidades de MDMA poseídas por el acusado denotan la finalidad de tráfico en cuanto que exceden con mucho del propio consumo, según los baremos de la jurisprudencia ( SS de 2-1-1996 , 16/1996, de 11-3-1998 y de 14 de enero de 2000 ), que fijan la dosis diaria entre 50 y 130 miligramos de MDMA, y consideran que la provisión puede cubrir las necesidades de tres o cinco días, o bien que consideran que la dosis de abuso habitual integrada por la sustancia tóxica en bruto, con todas sus impurezas ha sido fijada entre los 20 y los 150 mg., con 80 mg. de media, por informe del Instituto Nacional de Toxicología ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2004)' .

La STS nº 696/2015, de 17 de noviembre , expone: 'La jurisprudencia de esta Sala ha fijado la dosis media de consumo diaria de anfetaminas por encima de los 240 miligramos (Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001). Sobre este particular esta Sala tiene establecido que se entenderá que la posesión de droga se dedica al consumo propio si no supera la que pudiera dedicarse a este fin durante 4 ó 5 días (véanse, por todas, SS.T.S. 1312/2011, de 12 de diciembre , 270/2011, de 20 de abril , 1772/2014, de 28 de abril , etc.) .'

La STS 361/2017, de 19 de mayo , razona: 'La Jurisprudencia ha fijado la dosis diaria de esta sustancia entre 50 y 130 miligramos, y se consideran que la provisión puede cubrir las necesidades de tres o cinco días, y también se ha establecido que la dosis de abuso habitual integrada por la sustancia tóxica en bruto, con todas sus impurezas, oscila entre los 20 y los 150 mg, con 80 mg. (0,08 gr.) de media, por informe del Instituto Nacional de Toxicología ( STS de 18 de junio de 2004 )' Por lo que la sustancia que llevaba consigo el acusado, 8.630 mg (8,6 gr.) de éxtasis o metilendioximetanfetamina ( MDMA ), supera con creces los 1500 miligramos fijados como montante máximo destinado al autoconsumo para cinco días, incluso si lo multiplicamos por dos personas (3.000 mg o 3 gramos), a lo que se aúna que la droga no se consume pura.'

iii.- La diversidad y forma de presentación de tales sustancias guardadas en una caja de móvil.

iv.- El informe pericial de análisis de las sustancias estupefacientes ocupadas y demostrativo de la cantidad, variedad y pureza de aquellas. Sustancias cuyo hallazgo, como hemos dicho, no es cuestionado por el acusado.

v.- A folio 143 consta la imagen fotografiada de la aplicación que constata la entrega de la alcachofa de ducha.

A la vista de todo ello consideramos que la prueba practicada resulta apta y suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado pues de la misma se concluye de forma lógica y racional que el acusado poseía la droga que le fue ocupada con la intención de destinarla al tráfico ilícito, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario.

vi.- Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 79,80 y 81 de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa.

QUINTO.-Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).

SEXTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre ni han sido invocada ni es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

SEPTIMO-.Penalidad del hecho.

La ausencia de circunstancias modificativas permite recorrer la totalidad de la penalidad asignada en abstracto ( art. 66.1.6º CP ) limitado, eso sí, por observancia del principio acusatorio a la pretensión punitiva del Ministerio Fiscal. No advierte méritos este Tribunal para rebasar la mitad inferior de la pena asignada abstractamente al tipo delictivo si bien elevarla de su mínimo legal en atención a la repetida pluralidad de sustancias.

Procede,pues, imponer al acusado las pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El artículo 368 del Código Penal, párrafo primero, castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, habida cuenta de la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, acuerda imponerle al acusado la penalidad prevista en el Código tanto en lo que hace a la pena privativa de libertad , como en lo que hace a la de multa, situando ésta en el importe del tanto del valor de la droga incautada.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se impone por imperio de lo prevenido en el art. 56,1, 2ª del C. Penal.

OCTAVO.-Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

NOVENO.-Del abono de la privación de libertad sufrida.

En mérito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal, habrá de servir de abono a la acusada el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

DÉCIMO.-Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal, procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieran sido ocupados a la acusada.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Romualdo, en concepto de autor criminalmente responsable de un DELITO DE CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de TRESCIENTOS euros,con un día de responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida ,así como del dinero intervenido al acusado, a los que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de Ley conforme al art. 846, Ter de la L.E.Crim.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.