Sentencia Penal Nº 39/2000, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 28/2000 de 24 de Junio de 2000

Encabezamiento

Apelación Penal

Rollo de Sala núm: 28/00.

Procedimiento Abreviado núm: 71/00.

Juzgado de lo Penal de Soria.-

SENTENCIA NÚM: 39/00.- (Ap. P°.Abrev.)

ILMOS.SRES:

PRESIDENTE

DON JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO

DON RAFAEL Mª CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

En la Ciudad de Soria, a veinticuatro de junio de dos mil.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm: 28/00, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria en el Procedimiento Abreviado núm: 71/00 , seguido por un delito de Hurto y Receptación.

Han sido partes:

Apelante.- Braulio , representado por la Procuradora Sra. González Lorenzo y defendido por la Letrada Sra. Domínguez Jiménez.

Adolfo , representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y defendido por la Letrada Sra. Sanz Pérez.

Amanda , representada por la Procuradora Sra. Valero Ruíz y defendida por el letrado Sr. Gaspar Alcubilla.

Apelados.- El MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Es Ponente en esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado Don MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción N° 1 de Soria, tramitó las Diligencias Previas núm. 162/99 , que una vez conclusas y formalizado el trámite intermedio de presentación de escritos de acusación y escritos de defensa, se elevaron al Juzgado de lo Penal recayendo sentencia de fecha 28 de abril de 2000 , que contiene los hechos probados del tenor literal siguiente: " Se declara probado que en fecha 12 de febrero de 1999, Braulio , Adolfo , Armando , Pedro Francisco , puestos de común acuerdo y con propósito de obtener algún tipo de ventaja económica, quedaron para acudir al establecimiento Lecrerc sito en esta ciudad, acudiendo a dicho lugar Pedro Francisco , Braulio y Armando , en taxis, mientras que el resto lo hacía en sus respectivas motocicletas. Quedando en ir al interior del Lecrerc para apoderarse de objetos, tanto Armando , Pedro Francisco , e Braulio , mientras que los demás esperaban en el exterior. Una vez en el interior del establecimiento, procedieron a apoderarse de un televisor con video incorporado marca Samsung valorado en 47.100 pesetas, un radio cassete marca Sony valorado en 27.495 pesetas, dos chandals marca Adidas, valorados en 25.990 pesetas, un chubasquero valorado en 6.990 pesetas, una camiseta marca Reebok, valorada en 3.495 pesetas, dos pares de zapatillas deportivas valoradas en 5.990 pesetas. Una cazadora valorada en 25.000 pesetas. Y un pantalón de deporte marca Adidas valorado en 3.840 pesetas. Todos los objetos han sido recuperados salvo la cazadora siendo devueltos a su titular, que ha renunciado a toda acción o indemnización que pudiera corresponderle.

Una vez se apoderaron de los objetos, salieron al exterior con los mismo, los tres citados, Braulio , Armando y Pedro Francisco , lo cuales procedieron a introducirlos en el taxis propiedad de Aurelio , quedando todos ellos en depositarlos en el domicilio de Amanda , acudiendo al domicilio de ésta, y procediendo seguidamente a depositar en el lugar los objetos, acompañados de Adolfo , algunos de los cuales poseían incluso la correspondiente etiqueta con la numeración propia del Lecrerc, siendo encontrados posteriormente en el domicilio de la misma, tras una orden de entrada y registro. Encontrándose en el domicilio de la misma, las etiquetas de algunos objetos rotas. Cuando dichos objetos fueron entregados en el domicilio de Amanda dijeron a ésta "que los habían cogido", alguno de ellos. Tanto Pedro Francisco , Bartolomé , Armando , Braulio , son menores de 18 años en el momento de los hechos. Los demás son mayores de edad, careciendo de antecedentes penales computables.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente Fallo: "Que debo condenar y condeno a los siguientes imputados y por los siguientes hechos:

- Debo condenar y condeno a Adolfo , como autor responsable e un delito de hurto, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de UNA SEPTIMA PARTE DE LAS COSTAS de este procedimiento.

- Debo condenar y condeno a Pedro Francisco , como autor responsable de un delito de hurto, concurriendo en el mismo la atenuante de ser menor de 18 años, a la pena de VEINTICUATRO FINES DE SEMANA DE ARRESTO, equivalentes a CUARENTA Y OCHO DIAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, y al pago de UNA SEPTIMA PARTE DE LAS COSAS de este procedimiento.

- Debo condenar y condeno a Braulio , como autor responsable de un delito de hurto, concurriendo en el mismo la atenuante de ser menor de 18 años, a la pena de VEINTICUATRO FINES DE SEMANA DE ARRESTO, equivalentes a CUARENTA Y OCHO DÍAS DE PRIVACION DE LIBERTAD, y al pago de UNA SEPTIMA PARTE DE LAS COSTAS de este procedimiento.

- Debo condenar y condeno a Armando , como autor responsable de un delito de hurto, concurriendo en el mismo la atenuante de ser menor de 18 años, a la pena de VEINTICUATRO FINES DE SEMANA DE ARRESTO, equivalentes a CUARENTA Y OCHO DÍAS DE PRIVACION DE LIBERTAD, y al pago de UNA SEPTIMA PARTE DE LAS COSTAS de este procedimiento.

- Debo condenar y condeno a Amanda , como autora responsable de un delito de receptación a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y AL PAGO DE UNA SEPTIMA PARTE DE LAS COSTAS de este procedimiento.

- Debiendo absolver y absolviendo a Bartolomé Y David , del delito de hurto que se les imputaba, con declaración de OFICIO DE LAS DOS SEPTIMAS PARTES DE LAS COSTAS de este procedimiento.

Se ratifican las insolvencias de los penados Braulio , Bartolomé , Armando , David , fijados por el Juzgado de Instrucción en autos a unir a la pieza de responsabilidad civil en la ejecutoria, firme esta resolución. Y la solvencia parcial de Adolfo . Y debiendo reclamar las piezas de responsabilidad civil del juzgado de Instrucción referidas a Pedro Francisco y Amanda ".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación de Braulio , Adolfo y Amanda , que fueron admitidos en ambos efectos.

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado de las demás partes personadas y se formó el rollo núm: 28/00, dándose el curso prevenido en el art. 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida que se dan por reproducidos, con las siguientes modificaciones: Que Armando , Pedro Francisco y Adolfo introdujeron en la vivienda de Amanda los objetos antes reseñados, y ésta conociendo que los habían sustraído consintió que efectuasen el reparto en su casa y aceptó quedarse en la misma con la televisión y video incorporado y con un pantalón negro marca Adidas, efectos estos últimos que fueron encontrados e intervenidos en la entrada y registro llevada a cabo en dicha casa. En el rellano del portal, a la izquierda de la puerta de acceso a las viviendas, se encontraron cuatro etiquetas y una percha de plástico correspondientes a algunos de aquellos artículos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal que condena a Pedro Francisco , a Armando , a Braulio y a Adolfo como autores de un delito de hurto ( art. 234 del Código Penal ), y a Amanda como autora de un delito de receptación ( art. 298.1 del Código Penal ), los tres acusados mencionados en último lugar interponen el presente recurso de apelación a fin de interesar, su absolución. Pasaremos a examinarlos por separado.

SEGUNDO.- Recurso de Braulio .

Alega que el Juzgador en la apreciación de la prueba no ha respetado el principio in dubio pro reo, insistiendo que en ningún momento tomó parte activa en la sustracción de los objetos.

De lo actuado se pueden extraer los siguientes datos: 1°) Los coimputados Pedro Francisco , Adolfo y Bartolomé afirman que Armando e Braulio estuvieron juntos en el interior del L'eclerc saliendo igualmente juntos llevando un carro con los objetos sustraídos y una vez cargados en el taxi, Armando e Braulio se subieron en dicho vehículo. Sabemos que las declaraciones de los coimputados tienen virtualidad para destruir la presunción de inocencia, con arreglo a una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de Julio , en la que se sostiene que las declaraciones de los coimputados por su participación en los mismos hechos no está prohibida por la Ley Procesal, y no cabe duda tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones basadas en un conocimiento extraprocesal de los hechos. Y el Tribunal Supremo ha declarado, en múltiples ocasiones, que la valoración de dichas aseveraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia, aunque el órgano judicial de instancia ha de ponderar la credibilidad de dichas afirmaciones analizando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quien imputa, y la posible presencia de móviles de carácter espurio. -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 11 Setiembre, 9 Octubre 1992 y 15 de marzo de 2000 -. El testimonio de los coimputados, puede, cuanto menos, llegar a estimarse como constitutivo de una mínima actividad probatoria de cargo, por tanto idónea, para enervar la presunción de inocencia cuando, como en este caso ocurre, no existen razones para desvirtuar la veracidad de tales declaraciones teniendo en cuenta que son plurales, coincidentes y persistentes respecto a la acción conjunta de Braulio y Armando , sin que estén presentes móviles espurios ya que no se revela enemistad de los coencausados con Braulio , estando finalmente corroborados en aspectos trascendentes por otros medios probatorios como la propia declaración de Braulio en el juicio a lo que se une el testimonio del taxista. 2°) En efecto, Braulio reconoce que subió al Leclerc acompañado de Armando , que entraron y salieron también juntos del establecimiento llevando cosas en un carro, y se montaron los dos en el taxi para regresar a la ciudad. 3°) El taxista declaró que dentro del taxi utilizaban entre ellos la palabra "robar" y vio que las prendan tenían los dispositivos magnéticos. 4°) La policía encontró ciertamente algunos objetos con esos precintos magnéticos, según se puso de relieve en la testifical aportada en el juicio.

De todo ello se desprende que existió un acuerdo previo para la sustracción de los objetos del que tomó parte Braulio , y a tal fin subió a L'eclerc con Armando , entrando ambos en el establecimiento donde se apropiaron de los bienes y saliendo juntos llevando el botín en un carro, denotando claramente una unidad de propósito y de actuación para conseguir sacar no pocos objetos, alguno de ellos voluminoso como la televisión con vídeo incorporado, sin pasarlos por las cajas para su abono, utilizando una vía subrepticia. Después se subieron los dos ( Braulio y Armando ) en el taxi alejándose del lugar con los efectos hurtados, hablando entre ellos de esa acción ilícita, como comentó el taxista.

Así la participación de Braulio es la de coautor ( artículo 28 del Código Penal ) pues tomó parte en la ejecución hurto dando ayuda, cobertura y actuando conjuntamente con Armando y también con Pedro Francisco en la apropiación y obtención de la disponibilidad de esos bienes.

En consecuencia, la valoración realizada en la instancia, con arreglo a los criterios del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está razonada debidamente y se basa en elementos probatorios aptos para destruir la presunción de inocencia, de los cuales se obtiene además de forma lógica y con certidumbre la autoría del recurrente en el hurto enjuiciado, superándose toda duda razonable por lo que no se ha vulnerado el principio "in dubio pro reo".

El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Recurso de Adolfo .

I.- Considera que la sentencia infringe el derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24-2 de la Constitución .

Este argumento no puede prosperar al concurrir prueba de cargo apta y suficiente para enervar esa presunción interina de inocencia respecto del recurrente.

Jacob reconoce que subió al L'eclerc con su moto para encontrarse allí con Armando (folio 49), y estuvo esperando en el exterior, luego vió salir del supermercado a Braulio , Pedro Francisco y Armando llevando un carro con cosas dentro, y luego acudió a casa de Amanda quedándose con las zapatillas deportivas.

La declaración de Bartolomé pone de relieve el conocimiento de que los objetos que habían sacado Armando , Braulio y Pedro Francisco eran sustraídos y que bajaban a llevar "el arsenal" a casa de Amanda , lo cual era sabido por los que le acompañaban entre ellos por Adolfo quien sí subió a casa de Amanda .

Amanda afirma que a su vivienda subieron Armando , Adolfo y Pedro Francisco con los objetos.

El taxista declara al folio 105 que los chicos que estaban en el exterior de L'eclerc con motos ayudaron a meter los objetos en el taxi. Asimismo relata que al llegar a la casa de la C/ DIRECCION000 NUM000 de ellos fue a coger dinero para pagarle y los otros - que eran Adolfo y Pedro Francisco - descargaron los objetos y entonces es cuando vio los distintivos magnéticos de las prendas.

Igualmente hay que tomar en consideración la testifical del policía que lo detuvo ocupándole las zapatillas.

En definitiva, puede concluirse que el Juez no estuvo huérfano de elementos probatorios de cargo. El derecho a la presunción de inocencia quedó plenamente desvirtuado y el motivo ha de ser desestimado.

II.- Aduce error en la apreciación de la prueba al entender que no ha quedado probada su participación activa en el delito.

Sin embargo la valoración de la prueba anteriormente relatada, que tiene un carácter incriminatorio, conduce de forma inequívoca y segura a apreciar una intervención por parte de Adolfo consistente en ayudar a cargar los objetos hurtados, conociendo su origen ilícito, a descargarlos para depositarlos en un lugar seguro como era la casa de Amanda donde efectuaron el reparto, quedándose con las zapatillas deportivas que le fueron intervenidas por la policía.

Esta es la conducta que se refleja en el relato histórico por lo que no cabe reprochar equivocación del Juzgador en los hechos atribuidos al aquí apelante.

III.- Finalmente invoca la infracción de preceptos sustantivos, concretamente del artículo 28 del Código Penal diciendo que, en todo caso, la actuación de Adolfo únicamente podría entenderse como complicidad, no autoría, y tampoco podría ser condenado en tal concepto por no haber sido objeto de acusación.

El simple "pactum sceleris" no bastaría para considerar autor a todo aquél que intervenga en la comisión de los hechos, sino que deberán analizarse los términos del acuerdo y la naturaleza y trascendencia de los actos que cada uno realice ( sentencias del Tribunal Supremo de 17-3-90, 8-2-91, 11-7-91, 18-10-93 y 23-1-93 ). Lo que separa la coautoría del articulo 28 de la complicidad del artículo 29 es la necesidad de los actos realizados para la ejecución del delito, de modo que habrá coautoría y no complicidad cuando los actos sean necesarios para tal ejecución aun cuando no se hallen comprendidos en ésta en su acepción estricta y aun cuando se produzcan de forma periférica fuera del núcleo de la figura típica ( STS de 10-1-87, 8-7-88, 14-9-89,1 30-11-89 y 24-3-98 ). La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo conjuga los diferentes criterios esgrimidos para explicar aquella necesidad ("conditio sine quo non", causa-condición, dominio del hecho, posibilidad de prescindir de la colaboración para la ejecución o escasez de los medios), pero parece decantarse preferentemente hacia la doctrina de los bienes o actividades escasos o del dominio funcional del acto. Mas en todo caso el Tribunal Supremo dedica una especial consideración hacia la eficacia de la acción de auxilio, de suerte que cuando se interviene con actos anteriores o/y posteriores de carácter secundario sin los cuales la acción delictiva podría igualmente haberse realizado estaremos ante un supuesto de complicidad.

Aplicada esta doctrina al supuesto de autos, entendemos que el grado de participación de Jacob no integra la cooperación necesaria quedándose en la de complicidad por las siguientes razones. No interviene en la ejecución directa del apoderamiento pues no entra en el establecimiento, ni consta la realización de funciones de vigilancia. Armando , Braulio y Pedro Francisco inician la ejecución del delito sin esperar a su presencia y con independencia de ella, siendo estos quienes toman las decisiones. Su actuación consiste en adherirse al Iter criminal en una fase de obtener y asegurar la plena disponibilidad de los objetos cuando los han sacado del supermercado, ayudando á introducirlos en el taxi, luego decide acudir con su moto a casa de Amanda para colaborar a portear las cosas desde el taxi a la vivienda, sin que esta labor sea algo esencial sino accidental y fungible de forma que si no se hubiera personado allí lo hubieran realizado Armando y Pedro Francisco por sí mismos sin esperarle. Y finalmente tampoco se advierte un dominio funcional de una faceta específica y relevante para la ejecución del delito ni siquiera ello se desprende por el hecho de haber obtenido en el reparto las zapatillas que bien puede comprenderse como recompensa por su ayuda. De ahí que su participación no fue esencial, principal o necesaria, debiendo ser considerado cómplice del delito de robo cometido.

Es posible la condena en tal concepto sin lesionar el principio acusatorio puesto que al ser acusado como autor cabe considerar una forma de participación accesoria y menos gravosa como la aquí contemplada.

La pena que procede imponer es la de tres meses de prisión (inferior en grado a la prevista para el autor según el art. 63), que debe ser sustituida necesariamente por imperativo del artículo 71-2 del Código Penal por la de 24 arrestos de fin de semana, con arreglo al criterio sustitutivo establecido en el art. 88.

Se estima parcialmente este recurso.

CUARTO.- Recurso de Amanda .

I.- Sostiene, en primer lugar, la existencia de error en la apreciación de las pruebas en lo atinente a los objetos hallados en la vivienda y al conocimiento de su origen ilícito.

La sentencia describe que los objetos sustraídos fueron depositados en el domicilio de Amanda , alguno de los cuales poseían incluso la correspondiente etiqueta con la numeración propia de Leclerc, siendo encontrados posteriormente en el domicilio de la misma, tras una orden de entrada y registro, encontrándose en el domicilio de la misma las etiquetas de algunos objetos rotas.

Esta redacción debe ser modificada pues ciertamente la diligencia de entrada y registro (folio 22 y 23) descubre que en dicha vivienda solo se halló y ocupó el televisor con video incorporado marca Samsung y un pantalón de deporte de color negro marca Adidas. Así mismo en ella se hace constar que las etiquetas de diversas prendas y una percha se encontraron bajando las escaleras en el rellano del portal. Por lo que se refiere a que Amanda conocía la procedencia ilícita de esos objetos, si bien en la sentencia lo expresa de una manera imprecisa haciendo referencia a que le dijeron" que los habían cogido algunos de ellos, lo cierto es que tal conocimiento resulta acreditado a través de la declaración facilitada por la propia Amanda , ante el Juez instructor y en presencia de su Letrado por lo que es valorable. De ella, se desprende que vió todos los objetos que llevaron a su casa, pues los relaciona con bastante precisión, y la dijeron que algunas de las cosas las habían cogido sin especificar la procedencia de cada una de ellas y que por el término "cogido" ella entiende que los habían robado. Añade la declarante que cuando le dejaron la televisión se imaginó que no podía tener tanto dinero para haberla adquirido y que aún sospechando sobre la procedencia ilícita de la televisión ella no se opuso a que la dejaran. Así mismo refiere haber contemplado y consentido en su casa la realización del reparto de objetos de procedencia ilícita.

Por consiguiente los hechos probados deben modificarse en el sentido mencionado. .

II.- Tampoco puede prosperar la invocación del derecho a la presunción de inocencia pues concurren pruebas de cargo suficientes para enervarla, cuales son esencialmente: a) la propia declaración de Amanda conforme antes hemos expuesto dando validez y credibilidad a lo manifestado ante el Juez instructor bajo todas las garantías procesales; y b) la entrada y registro donde se ocuparon en su poder la televisión con video incorporado y el pantalón adidas.

Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia pues el Juez, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen; formando su íntima convicción -estimación "en conciencia" según el art. 741 LECr .- y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud.

III.- Por último sostiene la falta de acreditación del conocimiento sobre el origen de los objetos y la inexistencia del ánimo de lucro, requisitos necesarios para condenar por el delito de receptación.

El artículo 298.1 del Código Penal sanciona criminalmente la conducta de quienes con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo o reciba, adquiera u oculte los mismos.

En este supuesto han quedado acreditadas las circunstancias que permiten considerar como receptación la actuación de Amanda , al concurrir todos y cada uno de los elementos configuradores del tipo penal anteriormente descrito.

Así ya hemos razonado que conocía la procedencia ilícita de los objetos que llevaron los coimputados a su casa donde hicieron el reparto, por la amplitud de los mismos y la carencia de medios económicos de aquellos, habiéndole dicho que alguno de esos artículos eran sustraídos y reconociendo que sospechaba eran producto de un hecho ilícito contra la propiedad.

Por otro lado, el ánimo de lucro se evidencia mediante la posesión del televisor y del pantalón encontrados en su casa. Si bien respecto a la televisión con video argumenta que se la iba a llevar Armando a la cárcel, versión que resulta escasamente creíble, ello no desvirtúa el aprovechamiento de forma autónoma y directa del mismo que ostentaba la recurrente en términos de utilidad, y así mismo recibió y se aprovechaba del pantalón de deporte que también fue encontrado en su poder y era una de las prendas que constituían el botín repartido en su casa y son su aquiescencia.

QUINTO.- Las costas procesales de este recuso procede declararlas de oficio, con arreglo a lo prevenido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Braulio , representado por la Procuradora Sra. González Lorenzo y defendido por la Letrado Sra. Domínguez, así como el formulado por Amanda , defendida por el Letrado Sr. Gaspar Alcubilla, y estimando en parte el recurso deducido por Adolfo , representado por la Procuradora Sra. Muro Sanz y defendido por la Abogado Sra. Sanz Pérez; revocamos parcialmente la sentencia dictada el 28 de abril de 2.000 por el Juzgado de lo Penal de Soria, en el Procedimiento Abreviado núm. 71/2000 , en el sólo extremo relativo al pronunciamiento de condena de Adolfo , ACORDANDO:

Condenar a Adolfo como cómplice de un delito de hurto ( art. 234 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres meses de prisión que queda sustituida por la de veinticuatro arrestos de fin de semana, y al pago de una séptima parte de las costas de primera instancia.

Se confirman el resto de los pronunciamientos condenatorios referentes a Pedro Francisco , Braulio , Armando , y también el referente a Amanda .

Se confirman las absoluciones de Bartolomé y de David .

Las Costas de esta alzada se declaran de oficio.

Así por esta sentencia que se notificará en legal forma a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.