Sentencia Penal Nº 39/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 6, Rec 29/2003 de 18 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 3 9

ILTMO SR. PRESIDENTE

D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA

ILMOS SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO

D. JOSÉ ANO BARRERO

En la ciudad de Granada, a dieciocho de diciembre de dos mil tres.

Apelación penal 29/03

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Iltmo Sr. Presidente y los Iltmos Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en la ciudad autónoma de Ceuta, -rollo núm. 2/2001-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Dos de Ceuta -causa núm. 2/01-, por un delito de omisión del deber de socorro del que venían acusados Don Juan Enrique (a quien también se imputaba un delito o falta de homicidio imprudente), con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad, hijo de María y Manuel, natural y vecino de Ceuta, con domicilio en el POLÍGONO000 nº NUM002 - NUM003 NUM001 de dicha localidad, cuya solvencia o insolvencia no consta, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa, y que fue representado por la Procuradora Doña Esther González Melgar en la instancia y por Doña María Molina Cañavate en esta alzada, y defendido en la instancia por la Letrada Doña Juana Albarracín Pareja, y en esta apelación por Doña Africa García Sánchez, y Don Carlos Manuel , con DNI nº NUM004 , mayor de edad, hijo de Malika y Mohamed, natural y vecino de Ceuta, con domicilio en el POLÍGONO000 nº NUM005 - NUM006 - NUM007 de dicha localidad, cuya solvencia o insolvencia no consta, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa, y que fue representado por la Procuradora Doña Esther González Melgar en la instancia y por Doña Dolores Mateo García en esta alzada, y defendido en la instancia por la Letrada Doña Juana Albarracín Pareja, y en esta apelación por Don Carlos Javier Morales Torrecillas.

Formuló acusación particular Doña Antonieta , representada por la Procuradora Doña María Cruz Ruiz Reina en primera instancia y por Doña Marta de Angulo Pérez en esta alzada y dirigida por el Letrado Don Ricardo Alvarez Ossorio Morales en la instancia y por Don Lorenzo Linares Díaz en la alzada.

Como responsable civil subsidiario fue parte el Consorcio de Compensación de Seguros, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm.Dos de Ceuta por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en la ciudad autónoma de Ceuta, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo Sr. Fernando Tesón Martín, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, del acusado y de la acusación particular, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales y mediante escrito presentado en el trámite correspondiente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de omisión del deber de socorro del art. 195, nº 1 y 3 del C.P., reputando responsable de los mismos en concepto de autor a los acusados Juan Enrique y Carlos Manuel , solitando se le impusiera una pena de 1 año de prisión con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa de 9 meses a razón de 30 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria, en su caso, en los términos del art. 53.1 del C.P. y costas.

La acusación particular, en su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Omisión del deber de socorro del art. 195.3, inciso 2º del C.P. y un delito de Homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 y 2 del C.P., reputando responsable a Juan Enrique como autor de los dos delitos, y a Carlos Manuel como autor del delito de omisión del deber de socorro, solicitando se le impusiera a cada uno de los dos acusados las penas de 2 años y 20 días de multa con la misma cuota diaria (3.000.000 pesetas) por el delito de omisión del deber de socorro, a Juan Enrique por el delito de homicidio por imprudencia grave a pena de 3 años de prisión y 4 años de privación del permiso de conducir, como responsable civil subsidiaria al pago de la indemnización, por el fallecimiento de Benedicto , de 20.000.000 millones de pesetas y al Consorcio de Compensación de Seguros al pago de la indemnización de 20.000.000 millones de pesetas, más intereses devengados como responsable civil directo.

En el acto de la vista el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y mediante escrito presentado solicitó alternativamente en el supuesto primero del art. 195.1.3 la pena de 9 meses de prisión con las accesorias ya solicitadas y la misma multa.

La acusación particular en el acto de la vista modificó las conclusiones provisionales en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 y 2 del C.P. y un delito de omisión del deber de socorro de los arts. 195.1 y 3 inciso segundo del C.P. alternativamente, de un delito de omisión del deber de socorro del art. 195.1 del C.P. y de un delito de omisión del deber de socorro del art. 195.1 y 2 del C.P. como autor de los dos delitos Juan Enrique y como autor del delito segundo Carlos Manuel . Alternativamente el acusado Carlos Manuel autor del delito previsto en el art. 195.1 del C.P. y del delito previsto en el art. 195.1 y 2 del C.P. solicitando se le impusiera a Juan Enrique por el delito de homicidio imprudente grave la pena de dos años de prisión y privación del derecho de conducir vehículos a motor y ciclomotores por cinco años; y por el delito de omisión del deber de socorro la pena de un año y seis meses y multa de 12 meses, con cuota diaria de 30 euros. Respecto al acusado Carlos Manuel solicitó por el delito del art. 195.1 y 3 del C.P. la pena de un año y dos meses y multa de 12 meses con cuota diaria de 30 euros, y alternativamente por el delito de omisión del deber de socorro del art. 195.1 del C.P. la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 30 euros y por el delito de omisión del deber de socorro del art. 195.1 y 2 del C.P. la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 30 euros. Asimismo Doña Antonieta retiró la petición de indemnización contra Don Juan Enrique y el Consorcio de Compensación de Seguros.

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de los acusados.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.- Con fecha 16 de julio de 2003, el Iltmo Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'HECHOS ALEGADOS POR EL MINISTERIO FISCAL QUE EL JURADO HA DECLARADO PROBADOS.

Juan Enrique y Carlos Manuel , son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Sobre las 13 hora y 15 minutos del día 7 de diciembre de 1.998 circulaban por vía pública desde Ceuta en furgoneta Ford Transit matrícula F-....-IY .

Juan Enrique conducía la furgoneta y Mohamed Manir viajaba en el asiento contiguo al conductor.

Cuando circulaba por la calle Recinto Sur, venía en sentido contrario un ciclomotor conducido por el menor Benedicto y detrás llevaba al menor Jose María .

En un momento determinado el ciclomotor intentó adelantar a un taxi que se hallaba detenido.

A consecuencia del impacto, el conductor del ciclomotor Benedicto cayó al suelo y se produjo heridas de tal gravedad que le ocasionaron la muerte a los pocos días.

Los acusados Juan Enrique y Carlos Manuel , percibieron el accidente dándose cuenta de que una persona había resultado accidentada y lesionada.

Los acusados Juan Enrique y Carlos Manuel , no solo se abstuvieron de toda intervención en el auxilio del accidentado sino que abandonaron el lugar a pesar de haber comprobado la existencia del accidente.

Los acusados continuaron en la furgoneta, la dejaron en un lugar cercano pero apartado del sitio en el que se había producido el accidente sin volver para nada al lugar de los hechos.

En el lugar, al producirse el accidente y hasta pasados unos quince minutos, no existía personal sanitario alguno que pudiera asistir al lesionado.

HECHOS ALEGADOS POR LA ACUSACIÓN PARTICULAR QUE EL JURADO HA DECLARADO PROBADOS.

Juan Enrique y Carlos Manuel , son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

Sobre las 13 horas 15 minutos del día 6 de diciembre de 1.998, circulaban por la calle Recinto Sur de esta Ciudad en una Furgoneta Ford Transit, matrícula F-....-IY .1.

Juan Enrique conducía la furgoneta y Carlos Manuel , ocupaba el asiento delantero derecho.

Juan Enrique conducía la furgoneta sin la autorización de su legítimo propietario y careciendo del correspondiente seguro de automóviles.

Juan Enrique conocía que en el tramo por donde circulaba, a la altura de la pensión el Cateto de la calle Recinto Sur a la hora y fecha indicada existía una señal limitativa de velocidad de 30 Kms/hora.

Como ocupante del ciclomotor viajaba Jose María Fernández.

A consecuencia del impacto, Benedicto y Jose María fueron a caer al suelo, siendo además Benedicto atropellado por la furgoneta.

Juan Enrique , conocedor de la gravedad del accidente por el impacto causado con su furgoneta, y la caída de los jóvenes al suelo, abandona el lugar del accidente, sin interesarse por los mismos pese al estado de gravedad de Benedicto .

Juan Enrique no prestó ningún auxilio a Benedicto .

Juan Enrique nole pidió a ninguna persona, entidad o autoridad que prestase auxilio a Benedicto .

Juan Enrique abandonó el lugar del accidente y aparcó la furgoneta en las inmediaciones del Recinto, yéndose a pié con dirección al centro de la Ciudad.

Carlos Manuel , también era conocedor de la gravedad del accidente por el impacto causado por la furgoneta y que Benedicto se encontraba tendido en la carretera y malherido.

Carlos Manuel , tampoco pidió a otra persona, entidad o autoridad que procediera a auxiliar al herido Benedicto .

Este acusado tampoco prestó ningún auxilio a Benedicto .

Carlos Manuel no impidió que Juan Enrique se fuera del lugar del accidente.

Benedicto falleció el día 13 de Diciembre de 1988 a causa de las graves lesiones sufridas en el accidente.

Había nacido en Ceuta el día 28 de mayo de 1.987 y era hijo de Doña Antonieta .

HECHOS ALEGADOS POR LA DEFENSA DE LOS ACUSADOS QUE EL JURADO HA DECLARADO PROBADOS.

Juan Enrique y Carlos Manuel , son mayores de edad y carecen de antecedentes penales.

El día 7 de diciembre de 1998 circulaban por la carretera del Recinto de Ceuta en la furgoneta Ford Transit matrícula F-....-IY .

Dicha furgoneta no era propiedad de ninguno de los acusados y le fue entregado al Sr. Parra para arreglar el mecanismo de contrato, habiendo sido absuelto por sentencia firme de la sustracción del vehículo.

Pasaron a la altura de la pensión 'El Cateto', dirección plaza de Colón, circulando por el carril derecho según el sentido de la marcha.

En dicha zona se encontraban vehículos aparcados en el margen derecho.

El conductor del ciclomotor, tenía 11 años de edad, carecía de licencia para la conducción de dicho vehículo y no llevaba puesto el casco obligatorio.

Como consecuencia de la colisión, el menor perdió el control del vehículo y cayó al suelo.

Los acusados sintieron un ruido sin poder precisar en ese momento qué había producido el mismo.

HECHOS QUE DETERMINAN UNA MODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL ALEGADOS POR LA DEFENSA DE LOS ACUSADOS QUE EL JURADO HA DECLARADO PROBADOS.

Desde el día que ocurrieron los hechos hasta el momento actual, ha transcurrido cuatro años y seis meses, con varias convocatorias a juicios suspendidas, sin que ninguna de ellas haya sido ocasionada por alguno de los acusados.'

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

Que debo condenar y condeno a Juan Enrique como autor criminalmente responsable del delito de omisión del deber de socorro a la víctima de accidente ya definido, con la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de 24 arrestos de fin de semana y multa de tres meses con una cuota diaria de 6 euros, y debo condenar y condeno a Carlos Manuel como autor criminalmente responsable del delito de omisión del deber de socorro ya definido, con la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de un mes y quince días de multa con una cuota diaria de 6 euros, y a cada uno de ellos al pago de una cuarta parte de las costas procesales entre las que se incluyen las causadas por la acusación particular, declarándose el resto de oficio.

Debo absolver y absuelvo al acusado Sr. Juan Enrique del delito de homicidio imprudente que se le imputaba, y a ambos acusados del resto de delitos imputados.

Se declara extinguida la responsabilidad civil de los acusados, así como del Consorcio de Compensación de Seguros respecto de las pretensiones de la acusación paricular.

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la acusación particular.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personados ante ella el acusado y el Ministerio Fiscal, se señaló para la vista de la apelación el día 16 de este mes de diciembre, designándose Ponente para sentencia a D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de la acusación particular fundamentó su recurso de apelación en un motivo formulado con carácter principal, al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la vulneración de los artículos 24.1 de la Constitución y 63.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado, por falta de motivación del veredicto absolutorio del delito de homicidio imprudente. Subsidiariamente, y al amparo del apartado b) del mismo precepto de la Ley procesal, denunció la aplicación indebida de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal. Para el caso de no acogimiento de este motivo subsidiario se formuló aún un tercero, al amparo del mismo apartado b) del artículo 846 bis c), denunciando aplicación indebida del artículo 66.4º del Código Penal, por considerar que en todo caso la referida atenuante analógica no podría o no debería concebirse como muy cualificada.

Segundo.- Por lo que se refiere al motivo principal de este recurso, consistente en la falta de motivación del veredicto en lo atinente a la absolución del acusado Don Juan Enrique por el delito de homicidio imprudente, deberá tenerse en cuenta que como regla general la expresión de una duda que deba considerarse como razonable constituye razón y motivación suficiente para un veredicto de no culpabilidad (así lo dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1998, 29 de mayo de 2000 y 5 de febrero de 2001, entre otras), y que, si bien es cierto que existen ocasiones en las que por esta misma Sala se han anulado veredictos de no culpabilidad precisamente por motivación insuficiente, a pesar de aludir a la existencia de una duda, ello ha sido así siempre en casos en los que se habían practicado pruebas directas de gran carga incriminatoria, o se habían acreditado hechos con gran fuerza indiciaria, sin que por el Jurado se explicasen las razones por las que dudó de una versión que a primera vista aparece como rayana en la certeza: así, la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2002 apreció la falta de motivación del veredicto que, apartándose de lo dictaminado por una contundente prueba pericial, no ofreció ninguna explicación que justificase ese apartamiento; igualmente, la sentencia de 2 de diciembre de 1998 -confirmada por la del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2001- declaró dicha falta de motivación de un veredicto que se limitaba a indicar que las pruebas practicadas no demostraban que el acusado se hubiese encontrado en el lugar de los hechos, contra lo abiertamente declarado por cuatro testigos sobre cuya falta de credibilidad nada argumentó, ni siquiera sucintamente, el Jurado; y, por poner un último ejemplo, la sentencia de 7 de marzo de 2003 anuló la sentencia apelada por falta de motivación de un veredicto que no explicó por qué no dió fuerza indiciaria alguna al hecho tan elocuente de que en el domicilio del acusado apareciese alguna joya que fue identificada inequívocamente por los familiares de la víctima como perteneciente a la misma; la sentencia de 31 de octubre de 2003 apreció falta de motivación de un veredicto de no culpabilidad por no haber aclarado el Jurado si es que no creyó a los testigos presenciales, cuyo testimonio conducía a la apreciación de un hecho indiciario de enorme carga incriminatoria, o si más bien es que no consideraba posible la declaración de culpabilidad sobre la base de una prueba indiciaria no acompañada de otras directas.

En consecuencia, será preciso valorar en el presente caso si, a pesar de tratarse de un veredicto de no culpabilidad, y de haberse dicho en la motivación que el Jurado tenía dudas sobre cómo sucedieron los hechos, existían o no pruebas o indicios tan claros y contundentes que obligasen al mismo a justificar la existencia misma de esa duda.

Tercero.- El Jurado motivó el veredicto de no culpabilidad por el delito de homicidio imprudente del siguiente modo: 'Entendemos que no nos ha sido posible saber cómo se produjo el accidente, ya que existen testimonios contradictorios a lo largo del tiempo, incluso procedentes de la misma persona, y las pruebas aportadas por la policía no son concluyentes'.

Habida cuenta de las circunstancias del caso concreto y del material probatorio existente, la explicación dada debe reputarse impecable, pues no sólo se limita a decir que el Jurado tiene dudas serias sobre si los hechos se produjeron tal y como los presentó la acusación particular, sino que además indica las razones por las que tiene esas dudas, haciendo referencia a la existencia de contradicciones entre los testigos, y la imposibilidad de extraer conclusiones contundentes de lo aportado por la policía.

El apelante, sin embargo, considera que se trata de una pseudomotivación, porque no se expresan cuáles son las contradicciones existentes, ni cuáles son los testimonios que no se han creído o no se han tenido en cuenta, y porque la debilidad de las pruebas policiales no podría perjudicar a la acusación particular que precisamente insistió en desvirtuar el contenido del informe pericial y fotográfico fechado el 4 de junio de 1999 por el Comisario Jefe de la Brigada Operativa de Ceuta.

Revisada la prueba testifical practicada, según lo que obra en las actuaciones, resulta evidente que los testigos no ofrecen una versión idéntica ni coherente sobre los elementos de hecho que pudieran servir para calificar la conducta del acusado como negligente, lo que justifica sobradamente que el Jurado, sin necesidad de aclarar mucho más, pudiera decidir sobre la base precisamente de la duda. En efecto, sobre la velocidad de la furgoneta por él conducida no se ofrece dato significativo alguno, y sobre la circunstancia de si fue el acusado quien invadió el carril contrario, o si fue la víctima al pretender adelantar a otro automóvil, se enfrentan totalmente las versiones de, por un lado, Aurelio (amigo de la víctima, que conducía otra motocicleta que iba detrás de la accidentada), Jon (que iba de paquete en la segunda motocicleta) y Jose María (también amigo de la víctima y que viajaba como paquete en la motocicleta accidentada), aunque éste último incurrió en contradicciones e incoherencias al describir la secuencia de hechos, y, por otro lado, el único testigo presencial ajeno completamente a las partes, Juan Ramón , que en todas sus declaraciones (ante la policía, en el Juzgado y en el acto del juicio oral) manifestó con claridad que en el momento de la colisión la motocicleta conducida por la víctima estaba adelantado a otro vehículo, en concreto una furgoneta de color rojo, a la que no aluden el resto de los testigos. No hay, pues, una prueba testifical coherente, unidireccional, que de forma nítida conduzca a una determinada versión sobre los hechos, con fuerza suficiente como para obligar al Jurado a justificar por qué duda de su credibilidad, y en consecuencia la sola alusión a la duda habría bastado para motivar el veredicto, sin necesidad ni siquiera de ese plus de motivación consistente en la alusión a la existencia de contradicciones.

Por lo que se refiere a las pruebas aportadas por la policía, la representación del recurrente incurre en el error de interpretar que el Jurado consideró las pruebas policiales como prueba de cargo insuficiente, cuando en realidad, respecto del delito de homicidio imprudente, constituían más bien una prueba de descargo. Lo que en realidad está diciendo el Jurado es precisamente que, aunque de ser creidas más bien se derivaría la no culpabilidad, no son lo suficientemente concluyentes por sí solas para considerar probado que el accidente se produjo del modo descrito en dichos informes, y que por tanto el veredicto de no culpabilidad se fundamenta no tanto en que se consideren probados hechos acreditativos de una culpa exclusiva de la víctima, sino estrictamente en que el Jurado se queda sin saber si la furgoneta invadió el carril contrario o si lo hizo la motocicleta, si hubo o no una velocidad excesiva o una desatención, etc., lo cual, en una correctísima y transparente (por motivada) aplicación del principio in dubio por reo sólo puede conducir a la absolución respecto del delito cuyo sustrato fáctico no ha sido acreditado.

Por último, el apelante censura la falta total de explicación del hecho de haber estimado 'la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas', ignorando que lo que hace el Jurado no es estimar técnicamente atenuante alguna (función que corresponde al Magistrado Presidente), sino considerar probado que desde el día que transcurrieron los hechos hasta la fecha del veredicto habían transcurrido cuatro años y seis meses, afirmación ésta que, por ser objetiva y evidente, y ni siquiera haber sido puesta en duda por parte alguna, no requiere motivación especial, sin perjuicio de la motivación que deba ofrecer, como efectivamente ofreció, el Magistrado Presidente, para calificar ese retraso como suficiente como para aplicar la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Debe, pues, considerarse el veredicto como suficientemente motivado, lo que comporta la desestimación del motivo principal de apelación.

Cuarto.- En la actualidad no pueden caber dudas sobre la posibilidad, in genere, de reducir la pena a imponer como consecuencia de una excesiva tardanza en la tramitación de la causa no imputable al condenado, acudiendo, como expresamente admitió el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, a la figura de la atenuante analógica regulada en el apartado 6º del artículo 21 del Código Penal, posibilidad esta de la que han hecho uso sin dudarlo, entre otras, las sentencias de dicho Tribunal de 15 octubre 2001, 6 noviembre 2001, 26 noviembre 2002, 1 diciembre 2002, 9 diciembre 2002, 16 enero 2003, 24 febrero 2003 y 22 mayo 2003.

Con mucha claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2003, resumiendo la doctrina de dicho Tribunal sobre el particular, ofrece un doble fundamento a esta posibilidad.

De una parte, dice que 'teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena, pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos'; dicho con palabras de la también reciente sentencia de 16 de enero de 2003, si no se admitiera esa disminución o compensación de la pena 'la suma de la pena no atenuada y la aflicción generada por aquella lesión [del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas], comportaría una restricción de derechos desproporcionada con el grado de reprochabilidad contemplado, en abstracto, por el legislador'. Esa compensación habrá de efectuarse a través de la figura de la atenuante analógica contemplada por el apartado sexto del artículo 21 del Código Penal pues, si 'lo importante [para apreciar la analogía] es el significado, no la morfología de la circunstancia', parece claro que la analogía existe con otras circunstancias posteriores a la comisión del hecho, como son las previstas en los números 4 y 5 del artículo 21 CP.

Por otra parte, se aduce que 'el Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencias estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican'. Por uno u otro camino se llega a la conclusión de que la posibilidad de una reducción de pena por dilaciones indebidas, además de expresamente admitida por el Tribunal Supremo, ha de calificarse como justificada según la naturaleza de la sanción penal.

Quinto.- Tampoco pueden caber dudas en la actualidad sobre la posibilidad, in genere, de que las atenuantes analógicas en general, y la atenuante analógica por dilaciones indebidas en particular, sean susceptibles de ser consideradas como 'muy cualificadas', a los efectos de la aplicación del apartado cuarto del artículo 66 del Código Penal. El Tribunal Supremo ha considerado justificada tal intensidad atenuadora de la responsabilidad en no pocas ocasiones, como por ejemplo las sentencias de 24 de enero de 2001, 26 de noviembre de 2002, 9 de diciembre de 2002 (con rebaja en la pena de dos grados), 24 de febrero de 2003 (aunque admitiendo la degradación de la pena sólo en un grado, contra lo efectuado por el tribunal de instancia) y 22 de mayo de 2003, sin que, por tanto, exista inconveniente para tal posibilidad por el hecho de tratarse de atenuantes 'analógicas', respecto de las que, superando reticencias de una jurisprudencia anterior, tiene dicho el Tribunal Supremo que, aunque excepcionalmente, cabe aplicar el apartado cuarto del artículo 66 a condición de que su intensidad sea superior a la normal respecto de la atenuante correspondiente, y de que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso (sentencias del Tribunal Supremo de 26 marzo 1998, 17 septiembre 1999, 4 abril 2003).

Sexto.- En el presente caso deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias:

a) Los hechos se produjeron el día 7 de diciembre de 1998. La policía tuvo conocimiento de los mismos el mismo día, y tan sólo dos días después se tomó ya declaración judicial a los acusados, como resulta de las actuaciones, de lo que resulta que el retraso total producido no es imputable desde luego a conducta alguna tendente a ocultar la comisión o la autoría de los hechos.

b) El enjuiciamiento de los hechos no comportaba, a priori, por la materia en sí y por la complejidad de elementos probatorios, necesidad de diligencias sumariales especialmente difíciles que supusieran dilación. Más bien lo que resulta de las actuaciones que la Sala ha tenido oportunidad de examinar es que las diligencias a practicar adolecieron de una total falta de impulso, lo que se evidencia con el hecho de que el procedimiento del Tribunal del Jurado se incoó con fecha 9 de octubre de 2001, es decir, casi tres años después de los hechos (sin que a los efectos de la aplicación de esta atenuante analógica sea en absoluto relevante que ese retraso se debiera en buena parte a que con anterioridad se tramitasen diligencias en el Juzgado de lo Penal hasta que este apreció la existencia de conexidad con el delito de omisión de socorro, cuyo conocimiento es competencia del Tribunal del Jurado), y que desde dicha incoación hasta el dictado del Auto de apertura del juicio oral de 6 de mayo de 2003 transcurrió más de un año y medio, siendo expresivo de esa falta de impulso el hecho de que el escrito de acusación de la acusación particular se presentó el 1 de febrero de 2002, el del Ministerio Fiscal, aunque está fechado el 19 de febrero de 2001 -necesariamente ha de ser 2002, pues en él se cita una sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2001-, no se presentó hasta el 20 de mayo de 2002; el escrito de defensa se presenta el 7 de junio y el escrito de conclusiones provisionales del Letrado sustituto del Abogado del Estado en representación del Consorcio de Compensación de Seguros no se presenta hasta el 24 de febrero de 2003.

d) El retraso de más de cuatro años y medio transcurrido desde la comisión de los hechos hasta el enjuiciamiento resulta objetivamente muy desproporcionado, habida cuenta de la escasa trascendencia penológica de los delitos por los que se ha condenado a los acusados, de manera que cualquier otra solución que no fuese la de reducir en un grado la pena a imponer comportaría una compensación ridícula, a todas luces insuficiente si se pondera con la gravedad de la lesión sufrida por el derecho fundamental al proceso sin dilaciones excesivas: efectivamente, esa rebaja de un grado supone en la práctica únicamente la atenuación de la pena en tres meses para el acusado Juan Enrique , y un mes y medio para el acusado Carlos Manuel , por razón de un retraso de unos tres años respecto no ya de lo que resultaría de la aplicación estricta de los plazos legales, sino de lo que viene siendo normal en la tramitación de causas por delitos de omisión del deber de socorro.

e) Por último, debe tenerse en cuenta que el desamparo en que quedaba la víctima cuyo socorro se omitió no era total, pues según aparece en los atestados policiales en el lugar se hallaba, momentos después de la producción del accidente, 'un gran número de personas', algunas de las cuales depusieron como testigos, sin que desde luego los condenados estuviesen en mejores condiciones objetivas ni subjetivas que las otras personas presentes para colaborar en el socorro de la víctima, lo que, en opinión de la Sala, habría de ser considerado al tiempo de la determinación de la pena como una razón para imponerla en cantidad al menos cercana al límite mínimo dentro de la prevista por la Ley, lo cual haría ya completamente irrelevante, y por ello lejos de su razón de ser, la estimación de una atenuante por dilaciones indebidas que no fuese considerada como muy cualificada. Y si la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2002 decidió calificar la atenuante analógica por dilaciones indebidas como muy cualificada para que pudiera tener 'efecto operativo en la disminución de la pena' al haberse impuesto la prevista por la ley en su 'borde mínimo', esa misma razón concurre en el presente caso para que ese importante retraso, lesivo para los condenados, sea calificado como atenuante muy cualificada.

El hecho de que las dilaciones no hubiesen sido denunciadas por la representación de los acusados y sólo invocada en el último trámite, no impide su apreciación, habida cuenta de que el Tribunal Supremo tiene establecido que 'el acusado en un proceso penal no está obligado a renunciar a la posible prescripción del delito para hacer valer su derecho a no ser jugado sin dilaciones indebidas', por lo que 'a pesar de la omisión de reclamo -sic- del recurrente, las dilaciones indebidas deben ser estimadas' habida cuenta del retraso objetivamente producido (Sentencia de 6 noviembre 2001), criterio que ha reiterado en la más reciente sentencia de 18 de septiembre de 2003.

La consecuencia de todo lo razonado no puede ser otra, pues, que la desestimación íntegra de los motivos de apelación segundo y tercero y, con ellos, la del recurso en su totalidad, sin que se aprecien méritos para un especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso interpuesto por la representación procesal de la acusación particular frente a la sentencia dictada con fecha 16 de julio de 2003 por el Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en la ciudad autónoma de Ceuta, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes, incluidas las no personadas ante esta Sala, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.