Sentencia Penal Nº 39/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 5/2004 de 04 de Mayo de 2004

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 5/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1341/01

SENTENCIA Nº 39/04

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

D. ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid, a 4 de Mayo de 2004.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 55/01, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, seguida de oficio por un delito de ESTAFA contra Carlos José, nacido en Madrid el día 8 de marzo de 1950, hijo de Jerónimo y de Josefa, con DNI nº NUM000, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado y contra Sergio, nacido en Robledo de Chavela (Madrid) el día 30 de agosto de 1957, hijo de Angel y de Crecencia, DNI nº NUM001, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado .

Han sido partes, el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Mª Dolores Serrano Gómez, Ariadna, constituida en acusación particular, representada por el procurador D. Armando García de la calle y dirigida por el letrado D. Oscar García de la Calle, y dichos acusados, Carlos José, representado por el procurador D. Jesús Fontanilla Fornielles y defendido por el letrado D. Vicente Chumo Eboiche, y Sergio representado por la procuradora Dª. Pilar Cortes Galán y defendido por el letrado D. Juan Antonio Gallardo López.

Ha sido Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito interesando la libre absolución de Carlos José.

SEGUNDO.- La acusación particular, en su escrito de acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, agravada por la elevada cuantía, comprendido en el art. 248 del C. Penal, y reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados, Carlos José, y, cooperador necesario, a Sergio, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en Carlos José y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Sergio, solicitando la pena de ocho años de prisión para Carlos José y para Sergio la pena de seis años de prisión y multa de doce meses. En cuanto a la responsabilidad civil solicita la indemnización de 54.000.000 de pts., y pago de costas.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, Carlos José y Sergio, en igual trámite, se opusieron al escrito de conclusiones de la acusación particular interesando la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

En los primeros días del mes de julio de 2000, los acusado Sergio, mayor de edad y condenado en sentencia firme de 16 de febrero de 1994 como autor de un delito de corrupción de menores a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión menor, e Carlos José, mayor de edad y condenado en sentencia firme de 17 de octubre de 1994 como autor de un delito de estafa a la pena de tres años de prisión menor, se pusieron en contacto con Ariadna, prima hermana de Sergio, quien, a su vez, colaboraba ocasionalmente en algún negocio con el otro acusado. Los acusados le propusieron a Ariadna que participase en un negocio de compra venta de urea fertilizante, importada de Rusia, que Carlos José instrumentalizaría a través de la sociedad Sunset Shores Trading Co. Ltd., y que les proporcionaría unos pingües beneficios en un breve lapso de tiempo.

Ariadna accedió a participar en el negocio y, con esta finalidad, el día 13 de julio de 2000, acompañada por los acusados, se dirigió a la oficina de Caja Madrid, sita en la C/ Torrelaguna nº 66 y cobró dos cheques bancarios por un importe de 27.550.000 pts, cantidad que entregó a Carlos José. El mismo día, Ariadna, acompañada por los acusados, se dirigió a la oficina del Banco Atlántico, sita en la C/ Príncipe de Vergara y cobró un cheque de su c/c por importe de 2.150.000 pts que entregó a Carlos José.

El día 15 de julio de 2000, Carlos José firmó un documento en el que declaraba recibir la cantidad de cincuenta y cuatro millones de pts. de Ariadna, que se comprometía a devolver en el mes de enero de 2001, una vez terminada la operación en curso.

Con fecha 1 de agosto de 2000 la sociedad Sunset Shoves Trading Co.Ltd, representada por Carlos José, firmó unos documentos que tenían por objeto la importación y venta de urea fertilizante.

El negocio no llegó a realizarse y Ariadna no ha recuperado la cantidad de 54.000.000 de pts., que incluía los intereses que debía percibir por el dinero entregado a Carlos José.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal considera que los hechos enjuiciados no son constitutivos de un delito de estafa, tratándose de una entrega de dinero para realizar una inversión de alto riesgo, mientras que la acusación particular entiende que son constitutivos de un delito de estafa, previsto en el art. 248.1º de especial gravedad, procediendo examinar, la concurrencia de los requisitos del delito de estafa. Tanto la jurisprudencia como la doctrina científica exigen una serie de requisitos o elementos imprescindibles para la existencia de este delito, los cuales se pueden concretar de forma sucinta en los siguientes: 1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado de que el Código hacía mención, y hoy concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el artículo 528 del CP de 1973, artículo 248 y ss del vigente C. Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa (sentencia de 23 de noviembre de 1995, 23 de Abril de 1997, 22 de Diciembre de 2000 y 31 de Enero de 2002).

SEGUNDO.- A la luz de los principios expuestos se trata de resolver si en el caso que nos ocupa concurren los requisitos anteriormente reseñados, todo ello a partir de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y de las obrantes en las actuaciones.

En primer lugar, es preciso subrayar que los acusados y Ariadna no plasmaron en ningún documento las cantidades efectivas que ésta entregaba ni los beneficios que debía obtener por su inversión.

Ariadna manifestó en el acto del juicio que conocía los extremos del negocio, era una persona ilustrada y preparada, conocía el mundo de las inversiones y ha hecho muchos negocios a lo largo de su vida. Es licenciada en administración y dirección de empresas. Su primo, Sergio, le explicó que el dinero era para constituir una fianza que garantizase la compra de urea. Ella entregó 48.700.000 pts, y le tenían que devolver 54.000.000, pues en esta cantidad están incluidos los intereses. La operación la realizó en base a la información que le dio su primo, añadiendo que invirtió porque le prometieron un 40% de intereses, en otro caso se hubiera ido al Banco Atlántico.

Por su parte, Carlos José manifestó en el acto del juicio que conocía a la querellante porque es familiar de Sergio; la querellante le entregó unos 30 ó 33 millones de pts., aunque le hiciera un recibo por un importe de 54 millones de pesetas. El dinero se utilizó para comprar urea a una empresa rusa, y se firmaron los correspondientes contratos con las empresas que estaban dispuestas a abrir líneas de crédito, sin embargo, la operación no se llegó a ejecutar porque la empresa rusa no les entregó la mercancía ni les han devuelto el dinero, añadiendo que Ariadna conocía la operación de la urea y por ello entró en la operación, ella tiene copia del contrato.

El acusado, Sergio, admitió que acompañó a Ariadna a dos entidades bancarias porque es de la familia, pero el no intervino en la operación de urea ni se quedó con ninguna cantidad de dinero.

En la causa consta acreditado que Ariadna le entregó a Carlos José el día 13 de julio de 2000 el importe de los cheques reseñados en los hechos probados que asciende a 29.700.000 pts, pues así aparece del testimonio de la querellante, documentos bancarios aportados y declaraciones de las empleadas de las oficinas bancarias en las que se llevó a cabo el cobro de los cheques. Respecto a la entrega de las restantes cantidades hasta los 48.700.000 pts es preciso reseñar que Carlos José solamente admite haber recibido 30 ó 33 millones de pesetas y en la causa solamente existe el testimonio de la querellante de que entregó la diferencia en dinero efectivo. En cualquier caso, a los efectos del tipo penal examinado la entrega de una u otra cantidad resulta indiferente desde el momento en que Carlos José firmó un documento reconociendo que recibió de Ariadna la cantidad de 54.000.000 de pts., y se comprometió a devolverla en el mes de enero del año 2001, una vez terminada la operación en curso.

En los folios 169 a 197 de la causa obran unos contratos de fecha 1 de agosto de 2000 firmados por Carlos José, en nombre de Sunset Shores Trading Co. Ltd, y otras sociedades que tienen por objeto la importación y venta de urea fertilizante, documentos que no han sido impugnados por la acusación particular..

La Sala, a la vista de los datos anteriores y en consideración a las explicaciones efectuadas por la querellante en relación con su nivel cultural, conocimientos y experiencia en operaciones inversoras, considera que no cabe razonablemente inferir que existió en la conducta de los acusados ese engaño precedente o concurrente y, además, bastante, que determinó la entrega de dinero.

Así mismo, la firma, en fecha 15 de julio de 2000, por parte de Carlos José de un documento reconociendo haber recibido de Ariadna la cantidad de 54.000.000 pts., y comprometiéndose a devolverla en el mes de enero de 2001, una vez terminada la operación en curso, le crea a esta Sala dudas mas que razonables sobre la concurrencia de los elementos del delito de estafa que se imputa a los acusados, debiendo absolverles libremente de dicho delito.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales a tenor del art. 123 del C.P y 240 de la LECrim.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la L.E.Crim.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a Carlos José y a Sergio del delito de estafa que venían acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas en este procedimiento.

Déjense sin efecto las medidas cautelares acordadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. En Madrid, a 1 de Junio de 2004. Repito fe.