Sentencia Penal Nº 39/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 9/2000 de 22 de Julio de 2004

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla- 1 -

Sección Séptima

Rollo 9/00-C (sentencia sumario)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº39/2004

Rollo nº 9/00-C

Sumario nº 1/99

Juzgado de Instrucción nº dos de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Mª Paz Malpica Soto.

Siglas que se utilizan: CE (Constitución); CP (Código Penal vigente de 1.995); LECR (Ley de Enjuiciamiento Criminal); STS (Sentencia del Tribunal Supremo).

Antecedentes

Primero.- Han sido partes:

1.El Ministerio Fiscal. Representado por la Sra. Fiscal Dª. Eva Mª Más Curia.

2.El acusado Juan Ramón , con DNI. NUM000 , nacido el día 7 de febrero de 1949, hijo de Dolores y de Atanasio, natural y vecino de La Algaba, Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional, declarado insolvente, representado por el procurador Sr. Morón García y defendido por el letrado Sr. Fernández Quintero.

3.El acusado Luis María , con DNI. NUM001 , nacido el día 27 de Marzo de 1951, hijo de María y de Manuel, natural y vecino de La Rinconada, Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional, declarado insolvente, representado por el procurador Sr. Rojo Alonso de Caso y defendido por el letrado Sr. Rojo Alonso de Caso.

4.El acusado Imanol , con DNI. NUM002 , nacido el día 26 de Diciembre de 1962, hijo de Natalia Y Adolfo, natural y vecino de La Algaba, Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional, declarado insolvente, representado por el procurador Sr. Blasco Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Vázquez Vicente.

5.El acusado Juan Enrique , con D.N.I. NUM003 , nacido el día 28 de Diciembre de 1955, hijo de Antonia y de Manuel, natural y vecino de La Algaba, Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional, declarado insolvente, representado por la procuradora Sra. Jiménez Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Manzaneque García.

6.El acusado Octavio , con D.N.I. NUM004 , nacido el día 29 de Julio de 1941, hijo de Milagros y de José, natural y vecino de Fuentes de Andalucía, Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional, declarado insolvente, representado por el procurador Sr. Gutiérrez y defendido por la Letrada Sra. Pérez Sendino.

7.El acusado Benedicto , con D.N.I. NUM005 nacido el día 20 de Noviembre de 19964, hijo de Amada y de Gonzalo natural del Rubio y vecino de Marchena, Sevilla, con antecedentes penales, en libertad provisional, declarado insolvente, representado por el procurador Sr. Rojo Alonso de Casso y defendido por el letrado Sr. Rojo Alonso de Casso.

8.El acusado Jose Ángel , con D.N.I. NUM006 , nacido el día uno de diciembre de 1951, hijo de Esperanza y de Antonio, natural de Alcalá del Río y vecino de Sevilla, con antecedentes penales, en libertad provisional, declarado insolvente, representado por la procuradora Sra. Cabello Sánchez y defendido por el letrado Sr. Saldaña Barragán.

9.También es acusado Jesús , declarado rebelde por este Tribunal.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar el día dos, tres y cuatro de julio pasado, practicándose con el resultado que constan en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, documental reproducida, declaración de los testigos y pericial interesadas por las partes, admitidas y no renunciadas por los proponentes.

Tercero.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos: ,Segunda: Los hechos narrados son constitutivos de delito Contra la Salud Publica del artículo 368 y 369 3 y 6 del C.P. Tercera: De los hechos que han quedado expuestos responde los acusados reseñados en concepto de autores. Cuarta: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados, a excepción de los acusados Jose Ángel y Benedicto en los que concurre la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del C.P. Quinta: Procede imponer a los acusados Juan Ramón , Luis María , Imanol , Juan Enrique y Octavio la pena de 11 años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y 555 millones de multa; y a los acusados Jose Ángel y Benedicto la pena de trece años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, 555 millones de pesetas de multa. Costas y comiso de la droga intervenida."

Cuarto.- La defensas formularon conclusiones definitivas, pidiendo la absolución de sus defendidos con declaración de las costas causadas de oficio.

Quinto.- Se dictó sentencia por esta sala el 14 de febrero de 2002 declarando la nulidad de las escuchas telefónicas referidas al número de teléfono intervenido por auto de 15 de junio de 1999. el T.S. en recurso de casación ha resuelto que por esta sala se valoren las pruebas derivadas de esas intervenciones telefónicas.

Hechos

Primero.- El día siete de Abril de 1999 Miembros de la Guardia Civil intervinieron al acusado Juan Ramón , ya reseñado, un paquete postal con etiqueta verde, que decía contener un equipo de música, procedente de Caracas (Venezuela), en el momento en el que lo recibió en su domicilio, sito en el nº NUM007 de la CALLE000 de la localidad de La Algaba. Dicho paquete contenía en el interior del equipo de música un total de 4.998 gramos de cocaína con una pureza del 87'28%, valorada en 59.976.000 pesetas.

Segundo.- El día 16 de abril de 1999, en la Aduana de la Estafeta de Correos de la Estación de Ferrocarril de Chamartín de Madrid, miembros de la Guardia Civil pertenecientes al Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga y Aeroportuario (GIFA, en adelante) detectaron por Rayos X que dos paquetes, que contenían sendos equipos de Música, tenía doble fondo en los que se apreciaba una sustancia de color diferente al resto de su contenido. Estos dos paquetes iban dirigidos a Luis María , BARRIADA000 nº NUM008 , piso NUM009 - NUM010 de la localidad de la Rinconada (Sevilla).

El citado Grupo de la Guardia Civil solicitó al Juzgado de Instrucción de Madrid autorización de recogida y de entrega controlada de dichos paquetes por miembros del Grupo, solicitud que fue denegada por el Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Madrid por auto de ese mismo día 16 de Abril por entender el Sr. Juez que el Juzgado competente era el del lugar al que va dirigido el paquete, es decir los Juzgados de Sevilla. La Solicitud se reiteró a los Juzgados de Sevilla el día veintisiete de Abril de ese año 1999, y el Juzgado de Instrucción nº dos de esta Ciudad denegó la autorización, por entender que el Juzgado Competente era el de Madrid.

Los referidos paquetes el tres de Mayo de 1999 fueron trasladados por carretera de Madrid a Cádiz en el camión matricula M-22075-R de la empresa Cesáreo Martín, conducido por Alfonso , no constando autorización judicial alguna para realizar dicho traslado.

Por auto de cuatro de mayo de 1999 el Juez del Juzgado de instrucción nº 7 de Cádiz autoriza a miembros del Grupo GIFA (folio 252) la recogida de los mencionados paquetes depositados en el edificio de Correos de la Zona Franca de Cádiz para transportarlos a la Rinconada y entregarlos a su destinatario. Dichos paquetes iban destinados a Jose Pablo , vecino de la Rinconada, BARRIADA000 nº NUM008 , NUM009 , mismo domicilio que el de Luis María . El día 8 de Mayo de 1999 Luis María solicitó que se le entregaran esos paquetes, pero no se realizó la entrega por no llevar en ese momento el D.N.I.; el día 10 de ese mes y año los recogió a pesar que el Funcionario de Correos le dijo que el destinatario era Jose Pablo , que no Luis María . La apertura de esos paquetes se realizó por el Sr. Juez de instrucción nº dos de Sevilla, asistido del Secretario y en presencia de Luis María asistido por el letrado Antonio Alba Mendaro (folio 274). Contenían cocaína con un peso de 5.517 gramos con una pureza media del 82,83%, valorada en 66.204.000 pesetas.

El 28 de Abril de 1999 el acusado Imanol en la Algaba rechaza recoger un paquete de similares características a los anteriores, a pesar de que fue avisado en dos ocasiones de su depósito en la oficina de Correos, aduciendo que no esperaba ningún paquete del extranjero y que el mismo podía contener un explosivo.

El día cuatro de Junio de ese año se solicita la intervención de los teléfonos de los acusados Luis María nº NUM011 , de Juan Enrique (Venta la Pringá) nº NUM012 y de Jose Ángel nº NUM013 . Mediante las escuchas de este último teléfono se obtiene un nº de teléfono móvil NUM014 , usado por Jose Ángel , que se interviene por Auto de 15 de junio de 1999.

Aparte de la droga ocupada a Juan Ramón y Luis María , en el transcurso de la investigación se han intervenido otros cinco kilogramos más de dicha sustancia.

Tercero.- Jose Ángel a cambio de dinero convenció a Juan Ramón y Luis María - Un millón de pesetas a cada uno- para que facilitaran sus respectivos domicilios para que les fuera enviada droga en los paquetes intervenidos desde Colombia, debiendo de inmediato, una vez recibida la droga, entregarla a las personas que les indicara el primero. Jose Ángel mantenía contactos con una red de distribución de droga afincada en Colombia que le facilitaba la droga a cambio de dinero.

La incautación de la droga a Juan Ramón y Luis María en el mes de abril de 1999 implicó que Brocal no tenía dinero para financiar nuevas operaciones de trafico de cocaína. Por ello, contactó con el Octavio que dio a Jose Ángel 4 millones de pesetas para financiar una operación de compra de cocaína, que no llegó a realizarse por la actuación policial.

Cuarto.- Benedicto fue condenado como autor de un delito contra la salud pública en sentencia firme el 22 de enero de 1997 y José Brocal por el mismo delito en sentencia firme el 6 de febrero de 1995na la pena de dos años y cuatro meses de prisión. Los demás acusados carecen de antecedentes penales.

Fundamentos

Primero.- Los hechos acabados de narrar son constitutivos de un delito contra la salud Pública subtipo agravado de notoria importancia, de los artículos 368 y 369 nº 3 del C.P., imputable a los acusados Juan Ramón y Luis María .

En ambos casos dichos acusados recibieron un paquete que contenía cada uno de ellos más de 5 kilogramos de cocaína con una pureza que con exceso, como se recoge en los hechos probados, excede de los 750 gramos de esa sustancia, límite establecido por el T.S. en Pleno no Jurisdiccional de su sala Segunda de fecha 19 de octubre de 2001 a la hora de configurar el concepto indeterminado de notoria importancia.

Estimamos que en estos dos acusados no concurre la agravante específica del nº 6 del artículo 369, ya que tan solo facilitaban sus domicilios a los acusados que se dirán sin tener otra participación en los hechos urdidos por Jose Ángel y Octavio , sobre todo del primero que mantenía una organización para introducir cocaína en España para su posterior venta.

Señala la sentencia del T.S de 30 de octubre de 2003 ,Esta Sala, en varias sentencias, como son exponentes las de 24 de junio de 1995, 6 de abril de 1998 y últimamente 241/2003, de 11 de febrero, se ha preocupado de precisar los requisitos que deben concurrir para aplicar una más grave sanción en razón de la superior capacidad de agresión al bien jurídico de la salud pública, por la posibilidad de la supervivencia del propósito criminal, que la organización representa, y como presupuestos para su apreciación se han mencionado la existencia de una pluralidad de personas, que aunque no constituyan una organización formalizada dispongan de medios idóneos para desarrollar un plan de actuación con finalidad de difundir la droga, en el que los asociados han repartido las tareas a realizar y, de otro lado, una cierta continuidad temporal o durabilidad que sobrepase la simple y ocasional "consorciabilidad" para el delito (sentencias de 8 de febrero y 17 de marzo de 1993, 3 de mayo y 10 de noviembre de 1994, 19 de enero y 14 de febrero de 1995).

Ahora bien, no puede ser integrante de una organización (véanse las diferencias que se estudian en la Sentencia 57/2003, de 23 de enero) quién no es más que un mero descargador de fardos procedentes de un buque con destino a un camión, por encargo de otro, a cambio de una remuneración económica, eso sí, ordinariamente muy superior a esa misma contribución en condiciones lícitas."

Juan Ramón y Luis María eran meros receptores de la droga enviada por correo para de inmediato a entregarlo a personas de la organización, por lo que no tenían un dominio funcional de la posesión de la droga Para Su posterior distribución, por lo que consideramos que no es de aplicación esta agravación especifica a estos dos acusados.

La sentencia del T.S. de 27 de octubre de 2003 no aplica dicha agravación del artículo 369.6 del C.P. a una mera depositaria de la droga que guarda para alguien.

Segundo.- Como pone de manifiesto la Sentencia de la Sala Segunda del T.S. de 19-01-2001, ,la Sala ha dictado numerosas sentencias en las que se distinguía entre paquete y correspondencia a los efectos de atribuir exclusivamente a esta última el derecho al secreto constitucionalmente proclamado, así como la aplicación de los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regulan la apertura de la correspondencia (Entre otras Sentencias de 10 de marzo de 1989, 22 de octubre de 1992, 27 de enero de 1994, y 23 de febrero de 1994). Sin embargo, a partir del acuerdo de la Junta General de la Sala, del 4 de abril de 1.995, se ha seguido el criterio de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes personales de índole confidencial y, por lo tanto, se encuentran amparados por la garantía constitucional que protege el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E.) y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia, excluyéndose, sin embargo de la salvaguarda de la intervención judicial cuando se trata a los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" (art. 117 del Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido ( Entre otras, Sentencias de 5 de febrero de 1997, 18 de junio de 1997, 7 de enero de 1999, 24-5-99 y 1-12-2000)."

Pues bien, en el caso del paquete enviado al acusado Juan Ramón y recepcionado por su destinatario -como el mismo ha reconocido en todo momento-, al ser de grandes dimensiones y expedido bajo la ,etiqueta verde", se ha de concluir, en atención a esa jurisprudencia, que no se trataba de correspondencia protegida por el derecho constitucional del secreto de las comunicaciones, por lo que su condena no ofrece duda como autor de un delito de tenencia de droga que causa grave daño a la salud -cocaína- en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369-3 del C.P. que es lo que ocurría en el presente caso pues en la etiqueta del paquete había un recuadro verde y se decía que su contenido era un equipo de música, se realizó su apertura (folio 62) en su presencia y con la asistencia de letrado de su defensa, sin que tenga credibilidad alguna su alegación de que no sabía que contenía, puesto que no manifestó sorpresa alguna al recepcionarlo, según declararon los Guardias civiles que lo detuvieron.

En relación con Luis María es cierto que se ha realizado el traslado de los paquetes que después recogió de Madrid a Cádiz sin autorización Judicial alguna, pero dicha irregularidad procesal por las razones que más adelante se dirán no conllevan la nulidad de dicha recepción por parte del acusado.

Tercero.- En cuanto al acusado Luis María hay resaltar que no se ha vulnerado su derecho fundamental de secreto de sus comunicaciones postales. La secuencia en síntesis de la actuación policial y judicial sobre los paquetes que recogió dicho acusado en la Oficina de Correos de la localidad donde reside La Rinconada, es la que sigue: Los paquetes cuando llegan al aeropuerto de Madrid-barajas son sometidos a examen por una máquina de Rayos X y se observa que disponen de dobles fondos en los cuales se observa una sustancia que pudiera tratarse de estupefacientes. Solicitada entrega controlada en juzgados de Madrid y de Sevilla la misma es denegada, por lo que los paquetes son entregados a la empresa de Transporte Cesáreo Martín, siendo transportados en el camión M-5398-KB, con nº de remolque M-22075-R, conducido por D. Alfonso , con destino a la Zona Franca de Cádiz, previo precintos de los paquetes en la Estación de Chamartín, lugar en el que estaban depositados. Por auto de 4 de mayo de 1999 el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cádiz autoriza la entrega controlada de esos paquetes, tras su transporte al lugar de destino, a su destinatario Jose Pablo . Este el ocho de mayo de ese año pregunta en la oficina de Correos indicada, si ha llegado un paquete a su nombre pero no se realiza la entrega por no llevar en ese momento el D.N.I.; el día 10 de ese mes y año los recoge a pesar que el Funcionario de Correos le dijo que el destinatario era Jose Pablo , que no Luis María . Una vez detenido el Juzgado de instrucción nº 2 de los de Sevilla dicta auto el 10 de ese mes de mayo (folio 263) por el que autoriza la apertura y examen de dichos paquetes a practicarse en presencia de Luis María y de sus letrados; el Magistrado de dicho Juzgado asistido del Secretario judicial procede a la apertura en presencia del ya detenido Luis María asistido de letrado. Ese mismo día se realiza la apertura de los dos paquetes y en uno de ellos, el primero que se abre en un doble fondo en el interior de un aparato de música aparece la cocaína dispuesta en seis paquetes. En la acta de apertura se hacen constar los desperfectos que se observan en el papel envoltorio (folio 274), que se reflejan en el reportaje fotográfico que consta a los folios 295 y siguientes. De una y otro se observa que los desperfectos son tan nimios en relación con el tamaño de los seis paquetes de droga, que por otra parte estaban envueltos en papel de celofán, que a su vez estaban en el interior del aparato de música protegido por plástico incoloro, que no es posible plantearse la posibilidad de manipulación alguna -como apunta el letrado de la defensa -, máxime si se tiene en cuenta que la leyenda del remitente y destinatario ha sido realizada por la misma persona que escribió esa leyenda en el paquete recibido por el acusado Juan Ramón , según el informe pericial que consta a los folios 181 a 206 de las actuaciones, ratificado y ampliado en el juicio oral.

Como sienta la sentencia del T.S. de 30 de septiembre de 1998 ,el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contempla dos supuestos diversos. Uno, cuando se disponga de constancia fehaciente de la presencia de drogas en el paquete porque se ha procedido a su apertura, y otro distinto, aquel en solo se tenga sospechas sobre su existencia. En el primer caso, la apertura previa para la comprobación de su contenido solo puede realizarse por el Juez instructor, o en algunos sistemas procesales como el alemán, por el Ministerio Fiscal -Tribunal Supremo Sentencia 27 Enero 1.988-.

Cuando solamente se tienen sospechas del contenido de drogas, la propia policía judicial puede decidir que los paquetes sigan su circulación hasta su punto de destino con objeto de identificar a las personas implicadas en la comisión del delito. Cumplidas las previsiones legales, el paquete llega a su destinatario, momento en que entran en juego las disposiciones establecidas para la detención, apertura y examen de la correspondencia prevista en los artículos 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La apertura posterior se lleva a efecto cumpliendo lo expuesto en dichos preceptos, ya que intervino la Autoridad Judicial, a cuya presencia fue abierto el paquete con la asistencia del interesado que era el detenido." En el presente caso, como se acredita de la documental y de las declaraciones de los Guardias civiles y empleados de aduana, no se trata de una apertura realizada en el aeropuerto, sino del seguimiento de unos paquetes sospechosos, que una vez entregados a su destinatario se abren conforme señala la jurisprudencia del T.C. y T.S., tras la autorización judicial, practicada por el Juez asistido del secretario y en presencia del interesado y su abogado.

Incluso en el caso de que se adujese que el traslado a Cádiz se realizó sin autorización judicial, quebrantándose de este modo el artículo 263 bis de la L.E.Cr. se trataría de una mera irregularidad procesal, sin que ello suponga la nulidad de la posterior apertura, ya que de la declaración de los citados funcionarios públicos, de la declaración del conductor que realizó el transporte de Madrid a Cádiz se acredita que el paquete fue transportado sin manipulación alguna desde el lugar de origen a destino.

Por otra parte, el acusado Luis María en alguna de sus declaraciones sumariales adujo que fue obligado a recibir esos paquetes por parte de los agentes de la Autoridad y funcionarios de correos. Nada más lejos de la realidad, ya que, como dijimos, se interesó por la posible llegada de los mismos, incluso los recogió a pesar del error en su primer apellido una vez advertido este error por el funcionario de correos (ver acta del juicio oral). Es más ha reconocido en otras ocasiones (ver declaraciones sumariales a los folios 277, 1296 1910) que recogió dichos paquetes, una de ellas a cambio de un millón de pesetas y otra por hacer un favor a una persona sin cobrar nada. La valoración de la cocaína intervenida en uno de los paquetes, valoración que asciende a más de 66 millones de pesetas, por si sola es suficiente para deducir que tenía perfecto conocimiento del contenido ilícito de los paquetes, máxime si se tiene en cuenta su insistencia en recogerlos.

Cuarto.- Como consecuencia de las investigaciones policiales tras la detención de los acusados mencionados más arriba, se detiene a los acusados Imanol , Octavio ; Juan Enrique , Benedicto , Jose Ángel y a un ciudadano colombiano el 4 de octubre de 1999.

Como se recoge en los hechos probados de esta resolución, en abril de 1999 se recibió un paquete en la estafeta de correos anteriormente mencionada a nombre de Imanol , quién se negó a recibirla a pesar de la insistencia de funcionarios de correos y policiales que la recogiera, aduciendo que no esperaba paquete alguno del extranjero. Se le tomó declaración por parte de la Guardia Civil y puesto a disposición Judicial en abril de 1999. De las diligencias no se ha acreditado vinculación alguna de este acusado con los demás, a no ser las cuatro coincidencias en visitas al Bingo Andalucía de este acusado y de Amores. En las escuchas telefónicas mantenidas por Jose Ángel no se da ni una sola referencia a este acusado, ni a la perdida por parte de su organización del paquete que iba dirigido al mismo. Tampoco aparece en las vigilancias que la policía efectuó tras la intervención de los distintos teléfonos en esta causa. Así las cosas, mantenemos una duda razonable respectos a la participación de este acusado en los hechos enjuiciados, por lo que procede en aplicación del principio ,in dubio pro reo" su absolución.

Respecto al acusado Juan Enrique , los acusados Juan Ramón y Luis María han declarado que han recibido los paquetes con cocaína por encargo de aquel en algunos pasajes de la causa, mientras que en otros no lo hace. Así Juan Ramón el 8 abril de 1999 (folio 57), tras su detención, admite que recibió el paquete por encargo de un tal Pedro Antonio , valenciano o marroquí; lo mismo declara en su primera declaración en el juzgado de instrucción al folio 64, en el mismo mes de Abril; el 15 de septiembre de 1999, es decir cinco meses después afirma que le recibió por encargo de Juan Enrique , como lo hizo en la indagatoria y en el plenario, si bien se negó a responder a las preguntas del Sr. Letrado de Juan Enrique relativas a explicar los cambios en sus sucesivas declaraciones respecto a la participación de Juan Enrique .

El segundo, Luis María en sus declaraciones de 10 de mayo y dos de Junio de 1999 (folios 277 y 393) manifiesta que los paquetes los recogió por encargó de una persona parecida al Rey, incluso en la segunda manifiesta que no ha recibido paquete a nombre de Juan Enrique . Posteriormente en septiembre de 1999 ya imputa a Juan Enrique en el sentido de que recibió los paquetes a su ruego, si bien se refiere a un paquete recibido en el año 1998, del que desconoce su contenido, manteniendo sus declaraciones anteriores respecto a los paquetes que les fueron ocupados en abril de 1999 con dicha sustancia, negando en su declaración al folio 1297 que en la entrega de los paquetes de abril tuviera alguna intervención Juan Enrique y se negó a declarar el juicio oral.

Así las cosas, las declaraciones de estos dos imputados no son suficientes para concluir que Juan Enrique participó en los hechos delictivos descritos. En primer lugar hay que resaltar que en la declaración indagatoria de ambos ( Luis María y Juan Ramón ), en la que inculpan a Juan Enrique se practicaron estando ya personado este último, y a pesar de ello y de que aquellos procesados ya habían imputado con anterioridad la autoría de los hechos a Juan Enrique , no se citó al letrado de la defensa del último procesado, por lo que se vulneró el principio de contradicción. El incumplimiento de los requisitos señalados, impide hablar en este caso de diligencia sumarial susceptible de ser valorada por el tribunal sentenciador a causa de haberse practicado sin las garantías suficientes. A lo que hay que añadir que cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado - como ocurre en este caso -, es preciso recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC 129/1996; en sentido similar STC 197/1995), en virtud de los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24,2 CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 29/1995 197/1995; véase además S 25 febrero 1993 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asunto Funke, A. 256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, como aquí ocurre, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del acusado a quien otros imputados le inculpan participar en el hecho delictivo enjuiciado, máxime si se tiene en cuenta que esa imputación no es permanente en el tiempo, sino que ha oscilado o variado en el devenir de la instrucción de la causa, como ya se ha expuesto.

Por otra parte, las investigaciones de la Guardia Civil tampoco ofrecen demasiada luz sobre la posible participación de Juan Enrique en los hecho. Las escuchas telefónicas tan solo recogen dos conversaciones ( folios 908 y 911) con Jose Ángel , relativas a una detención de Juan Enrique , sin que se mencionen hechos relacionadas con la investigación policial.

En las investigaciones de vigilancias paralelas a las escuchas se observa que Jose Ángel realiza una visita de menos de media hora en junio de 1999 a la Venta ,La Pringa", desconociéndose si en ese momento estaba en la misma Juan Enrique . Sí existen sospechas, pero solo sospechas, sobre la participación de este acusado, por lo que ante la ausencia de genuinas pruebas de cargo procede su absolución.

Respecto a Benedicto no se ha incautado en su poder droga alguna, ha negado su participación en los hechos y haber mantenido conversación alguna con los demás acusados. Se negó a declarar en el plenario. No ha sido observado por la Guardia Civil en las investigaciones realizadas en paralelo a las escuchas telefónicas. No se han realizado estudios de voz que acrediten que las conversaciones que se le atribuyen efectivamente hayan sido efectuadas por este acusado. Los demás acusados no le involucran en los hechos delictivos. Es más de las escuchas tan solo se desprende que convence a Octavio para que preste dinero a Jose Ángel , sin que se desprenda otra intervención con trascendencia penal. Por las razones expuestas procede su absolución en aplicación del principio ,in dubio pro reo".

Podría argumentarse que estos dos últimos acusados han mantenido conversaciones en las que se ofrecen a Jose Ángel para ,trabajar" en su organización, pero de la prueba practicada solo se puede dar probado este ofrecimiento que no rebasa los límites de meros actos preparatorios impunes.

Quinto.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3 y 6 del C.P. imputable a Jose Ángel .

De las escuchas telefónicas y de las vigilancia paralelas a las mismas se infiere que este acusado es la cúpula, junto a un sudamericano, de una organización que ha encargado los paquetes intervenidos con cocaína a Juan Ramón y Luis María .

Así, habla por teléfono con la mujer de Luis María los días 18, 25 y 26 de junio y 6 de julio de 1999 tranquilizándola sobre la situación de prisión de su marido, afirmando que ha hablado con el abogado, que la renuncia del procurador de su marido no tiene trascendencia alguna y finalmente que el Juez ya tiene los papeles para su libertad.

Paralelamente a estas conversaciones el 17 de junio de 1999 la guardia civil detecta una cita en el bar ,Los Latinos, de esta ciudad de Jose Ángel , de la que es informada la esposa de Luis María puntualmente en esas escuchas telefónicas. A la vez, en una conversación mantenida con un sudamericano el 23 de junio de 1999 junto a la posibilidad e mandar ,cositas" ,un cuarto en cada paquete" se puede realizar una operación, si bien Jose Ángel afirma que en Sevilla están cayendo muchos, y si no se les pude ayudar pueden irse de la lengua, refiriendo posteriormente que los dos que están en la cárcel se están portando a pesar de que ,llevo dos semanas sin poder meterles nada, que no tienen dinero ni para comprar tabaco", que quieren cobrar porque ellos han hecho el trabajo, a lo que contesta su interlocutor sudamericano que el trabajo no es recogerlo ,el trabajo es coronar", a lo que contraargumenta Jose Ángel que el trabajo es recogerlo, ,ahí es donde está el peligro" (ver folios 566 a 568). Ese mismo día con otra persona con acento sudamericano, después de hablar cada uno de lo que se han invertido en la operación fallida, Jose Ángel dice que el doctor, refiriéndose al abogado de los presos los va a sacar el mes que viene, y que se están comportando (folios 562 y 563).

En el juicio oral, Jose Ángel si bien no reconoce que entregó dinero a Luis María cuando estaba en la cárcel si admite que sí dio dinero a su mujer con motivo de una anterior venta de tabaco. Excusa burda e increíble tras comparar esta declaración con el contenido de las anteriores conversaciones telefónicas, cuya realidad no discute en el juicio, si bien este acusado mantiene que nunca ha tenido teléfono móvil.

Aparte de que este teléfono móvil es obtenido en las escuchas de otros teléfonos intervenidos con anterioridad, lo cierto es que en las tres ocasiones que se realizan vigilancias por la Guardia Civil, en función de dichas escuchas en ese teléfono móvil de Jose Ángel , se observa la presencia de este acusado en los lugares en los que había indicado en esas conversaciones. Así, es detectado en el bar ,los Latinos" en la que quedó para conversar con el abogado de Luis María sobre la situación de prisión provisional de este último, es detectado en los aledaños de su casa junto a una tercera persona, hecho que admite el detenido en esta causa Jesús que se encuentra en ignorado paradero, y es visto en Fuentes de Andalucía cerca de la casa de Octavio con un sudamericano, cuando está tratando que Octavio le facilite dinero para una futura operación de trafico de cocaína. En suma, es meridiano de las pruebas indicadas que el teléfono móvil intervenido era usado permanentemente por el acusado. La mendacidad del acusado al negar que es el usuario de ese teléfono, el NUM015 , queda patente por la circunstancia de que al folio 1474 asume que ha mantenido una conversación en relación con la devolución del dinero entregado por Octavio , si bien afirma que la mantuvo desde el teléfono fijo de la casa de Octavio , cuando consta a los folios 1358 y 1359 que la mantuvo desde su teléfono móvil.

De las conversaciones telefónicas con un hombre con acento sudamericano, además de lo expuesto en relación con los Paquetes pequeños de 250 gramos, se infiere que tenía la posibilidad de realizar una operación de tráfico de drogas de mayor envergadura, teniendo a su disposición los contactos concretos para recibir la droga, pero que no tenía dinero debido a la operación fallida en la que intervinieron Juan Ramón y Luis María (ver conversaciones de los días 23, 24, 25 y 26 de junio a los folios 566 a 633) hasta que consiguen que Octavio les entregue cuatro millones de pesetas para financiar la operación que no se llega a realizar por la actuación policial.

Octavio en todo momento admite esta entrega, si bien en la fase sumarial en todo momento afirma que se lo entregó a Jose Ángel y en el plenario a Baltasar . Tanto da, ya que en todo caso Jose Ángel estuvo presente en la entrega de ese dinero y de las escuchas de teléfono indicadas se infiere que la iba destinar a financiar una operación de tráfico de cocaína.

De otro modo, no se explica las continuas conversaciones que desde ese móvil mantiene con Baltasar y con Octavio en relación con la devolución del dinero entregado por Octavio , ver entre otros los folios 1463 y 1358.

Por las razones expuestas, consideramos a Jose Ángel autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3 y 6 del C.P.; es indudable la aplicación de la agravación de notoria importancia ( se han intervenido a Juan Ramón y Luis María más de cinco kilos de cocaína pura) y la de organización, ya que Jose Ángel con la entrega de dinero y contactos constantes para lograr la libertad de los dos detenidos, Luis María y Juan Ramón , y apaciguar a la esposa de Luis María , así como las continuas conversaciones relativas a una futura operación y su financiación, denota que era la cúpula de una organización más o menos estable que tenía por finalidad el tráfico de cocaína.

Sexto.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3 y 6, en relación con los artículos 16 y 62 del C.P., imputable a Octavio .

Es cierto que el mismo financió una futura operación de droga en el marco de la organización de Jose Ángel , como hemos visto; pero no lo es menos, que no se ha acreditado que con esa colaboración financiera se lograra realizar alguna operación concreta.

Sobre la posibilidad de apreciar la tentativa en delitos de esta naturaleza sienta la sentencia del T.S de 3 de diciembre de 2003 ,Es doctrina reiterada de la Sala que al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución; siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario (artículo 438 del Código Civil), sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga.

Sin embargo recientemente, analizando casos de entrega controlada o vigilada de drogas, hemos tenido ocasión de estudiar la figura del delito intentado (sentencias 835/2001, de 12 de mayo; 794/2002, de 30 de abril; 2104/2002, de 9 de diciembre).

En ellas decíamos que en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se debían distinguir dos posiciones distintas:

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado."

Aplicando esa distinción al caso ahora enjuiciado, observamos que estamos pues ante un persona que ha iniciado actos de ejecución directa de un delito de tráfico de drogas -financiar una operación de trafico de cocaína -, lo que hace que su conducta entre en el campo del Derecho Penal, pero con su actuación no se llega a obtener la posesión y disponibilidad de la sustancia ni siquiera de una manera mediata, por lo que el delito de tráfico de drogas ha quedado respecto a él en grado de tentativa.

Séptimo.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en los acusados Juan Ramón , Luis María y Octavio . Concurre la agravante de reincidencia del nº 8 del artículo 22 del C.P. en el acusado Jose Ángel , ya que al ejecutar los hechos tenía vigente un antecedente penal por delito de la misma naturaleza.

Octavo.- Teniendo en cuenta la pena que dispone el artículo 369 del C.P., así como la cuantía y valor de la droga intervenida a los acusados Juan Ramón y Luis María se impone a cada uno de ellos la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y multa de 100 millones de pesetas; a Jose Ángel la pena de 13 años de prisión, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y multa de 200 millones de pesetas, y a Octavio la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, multa de 4 millones de pesetas (cuantía entregada por el mismo para financiar una operación de tráfico), con treinta días de arresto sustitutorio, en caso de impago.

Noveno.- Procede decretar a tenor del artículo 374 del Código penal el comiso de toda la droga y demás sustancias intervenidas, a cuya destrucción se procederá; el de todo el dinero incautado a los acusados condenados, que se adjudicará al Estado, y el de todos los demás objetos a los mismos ocupados, que serán asimismo adjudicados al Estado.

Décimo.- Según el artículo 109 del Código Penal aplicado, los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione, por lo que los acusados condenados abonaran cada uno de ellos una octava parte de las costas causadas, declarando las otras cuatro partes de oficio.

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Condenamos a Juan Ramón y a Luis María como responsables penalmente de un delito contra la salud pública ya definido, en concepto de autores, a cada uno de ellos las penas de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y multa de 100 millones de pesetas, y una octava parte de las costas causadas.

Condenamos a Jose Ángel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, en concepto de autor, a las penas de 13 años de prisión, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y multa de 200 millones de pesetas, y una octava parte de las costas causadas.

Condenamos a Octavio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa ya definido, en concepto de autor, a las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 4 millones de pesetas, con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago y una octava parte de las costas causadas.

Absolvemos a los acusados Imanol , Juan Enrique y Benedicto del delito por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 4/8 partes de las costas causadas.

Se decreta el comiso de toda la droga y demás sustancias intervenidas, que serán destruidas, así como el de todo el dinero y demás objetos incautados a los acusados condenados.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente a los interesados y a sus procuradores, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.