Sentencia Penal Nº 39/2005, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 3/2004 de 30 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00039/2005

Rollo Núm. .............................. 3/04.-

Juzg. Instruc. Núm. 2 de Torrijos.-

P. Abreviado Núm. ............. 79/01.-

SENTENCIA NÚM. 39 /05

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

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Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

DÑA. MARIA TERESA MARTIN LOPEZ

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En la Ciudad de Toledo, a treinta de junio de dos mil cinco.

Esta SECCION SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, constituida por los Sres.

Magistrados expresados en el margen, han pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público, la causa que, con el número 79 de 2001, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Torrijos, por delito contra la salud pública, figurando como parte acusadora el Ministerio Público, contra Pedro Miguel, con D.N.I. núm. NUM000, hijo de Manuel y de María del Carmen, nacido en Toledo el 9 de febrero de 1974, y vecino de Gerindote (Toledo), con Domicilio en C/ DIRECCION000, núm. NUM001, NUM002; no constando solvencia o insolvencia; constando antecedentes penales no computables en esta causa y en libertad provisional por esta causa, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendido por el Letrado Sr. De los Reyes Calvo; Serafin, con D.N.I. núm. NUM003, hijo de Ángel y de Dominga, nacido en Toledo el 17 de febrero de 1979, y vecino de Yuncos (Toledo), con Domicilio en C/ DIRECCION001, núm. NUM004; no constando solvencia o insolvencia; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Díaz Fieiras y defendido por el Letrado Sra. Vergara Medina; Marí Jose, con D.N.I. núm. NUM005, hija de Rafael y de Simone, nacida en Santo Domingo (República Dominicana) el 18 de abril de 1977, y vecina de Gerindote (Toledo), con Domicilio en URBANIZACIÓN000, Chalet NUM006; no constando solvencia o insolvencia; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Pintado Vázquez y defendido por el Letrado Sr. García García; Jose Carlos, con D.N.I. núm. NUM007, hijo de Manuel Y De María del Carmen, nacido en Talavera de la Reina (Toledo) el 31 de agosto de 1981, y vecino de Gerindote (Toledo), con Domicilio en C/ DIRECCION002, núm. NUM008; no constando solvencia o insolvencia; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Parra Martín y defendido por el Letrado Sr. De los Reyes Calvo; Matías, con D.N.I. núm. NUM009, hijo de Pablo e Isidora, nacido en Toledo el 27 de junio de 1980, y vecino de Portillo (Toledo), con Domicilio en AVENIDA000 núm. NUM002; no constando solvencia o insolvencia; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. De la Rosa Martín y defendido por el Letrado Sr. Martín Simón y contra Octavio, con D.N.I. núm. NUM010, hijo de Esteban y María del Carmen, nacido en Toledo el 6 e septiembre de 1978, y vecino de Fuensalida (Toledo), con Domicilio en C/ PARQUE000, núm. NUM011, NUM012.; no constando solvencia o insolvencia; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, salvo ulterior comprobación; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Del Prado Hinojosa y defendido por el Letrado Sr. Longabardo Ojalvo.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA TERESA MARTIN LOPEZ, que expresa el parecer de la Sala, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, retiró la acusación que venía sosteniendo contra Octavio. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, estimando responsable en concepto de autor conforme al art. 28.1 del mimo texto legal a los acusados Pedro Miguel, Jose Carlos, Serafin, Marí Jose y Matías, no concurriendo en los mismos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicita se le imponga una pena a cada uno de los acusados de seis años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1500 euros, con aplicación del art. 53 CP de la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente y la imposición de las costas procesales. Asimismo solicita el destino legal a las sustancias, dinero y efectos intervenidos y el comiso establecido en el art. 374 del Código Penal.

SEGUNDO: La defensa de los acusados Matías, Serafin, Pedro Miguel y Jose Carlos solicitaron como cuestión previa la nulidad de las intervenciones telefónicas y de todas cuantas pruebas traigan su causa de ellas y en trámite de calificación definitiva solicitaron la libre absolución de sus patrocinados. La defensa de Marí Jose solicita en dicho trámite la absolución por no haber cometido delito alguno y alternativamente refiere que en los hechos probados se haga constar que "conocía la existencia de sustancia estupefaciente en el domicilio de Pedro Miguel" solicitando la libre absolución por concurrencia de la excusa absolutoria de encubrimiento entre parientes del art. 454 del Código Penal. La defensa de Octavio no interviene al haber retirado el Ministerio Público la acusación que sobre él venia ejerciendo.

Hechos

Se declara probado: "El Ministerio Fiscal dirige la acusación contra Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, que ha sido objeto de seguimiento policial por sospechar que se dedicaba al tráfico de drogas durante el periodo comprendido entre el 13 de diciembre de 1999 y el 17 de abril de 2000, por lo que se pudo comprobar que el acusado suministraba sustancias estupefacientes a los también acusados Jose Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, Matías, alias "Cachas", mayor de edad y sin antecedentes penales y Serafin, mayor de edad y sin antecedentes penales, a fin de que éstos suministren la referida sustancia a diversos consumidores y se lucren con la diferencia entre el precio de compra y el de venta de los referidos estupefacientes.

El registro domiciliario, judicialmente autorizado, que se realizó el 17 de abril de 2000 en el domicilio del acusado Pedro Miguel, sito en la DIRECCION000 nº NUM013 de Gerindote (Toledo), lugar en que se encontraba su novia Marí Jose, se intervino una bolsa de plástico que contenía en su interior 7'7 gramos de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con una pureza del 12% y con cuya venta el acusado podría haber obtenido un beneficio económico de 30.465 pesetas (183'10 euros) así como un trozo de una sustancia marrón que, una vez analizada, resulto ser hachis con un peso de 205'89 gramos con cuya venta el acusado podría haber obtenido un beneficio económico de 130.740 pesetas (785,76 euros), una báscula digital marca Tanita, 150.000 pesetas (901,52 euros) en metálico y un cuaderno con diversas anotaciones. Asimismo en poder del referido acusado, en el momento de la detención, se le intervino un teléfono móvil marca Nokia, un listín telefónico, 32.000 pesetas en metálico (192,32 euros) y un reloj marca Lotus Quartz, todo ello procedente y relacionado con el tráfico de aquéllas sustancias.

En el registro del domicilio del acusado Jose Carlos, sito en la DIRECCION002 nº NUM008 de Gerindote (Toledo), se aprehendió una bolsita de plástico que contenía en su interior 0'35 gramos de una sustancia que, una vez analizada, resultó ser Lidocaína así como un papel con diversas anotaciones y un teléfono móvil marca Nokia, todo ello procedente y relacionado con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Al acusado Matías se le intervino igualmente en un registro domiciliario un teléfono móvil marca Ericsson, modelo 6F768, color verde, una agenda con diversas anotaciones y varios papeles con anotaciones, todo ello procedente y relacionado con el tráfico de estupefacientes y psicotrópicos.

En el registro judicialmente autorizado y realizado en el domicilio en el que vivía el acusado Serafin, quien convivía con su compañera sentimental, menor de edad al momento de los hechos, sito en la CALLE000NUM014 de la localidad de Illescas (Toledo), se incautó a la referida menor oculto entre sus ropas una bolsa de plástico que contenía en su interior 52 bolsitas de una sustancia blanca que una vez analizada resultó ser una mezcla de ácido benzoico, cafeína y lidocaína con un peso neto de 15'22 gramos, así como 101.000 pesetas (607,02 euros) y en la referida vivienda se intervino además una agenda con diversas anotaciones y un teléfono móvil marca Masón, todo ello procedente y relacionado con el tráfico de estupefacientes y psicotrópicos. En el registro judicialmente autorizado que se practico en el domicilio de Serafin, sito en la DIRECCION001 nº NUM004 de la localidad de Yuncos (Toledo) se incautó un total de 7.229.200 pesetas (43.448'37 euros), procedentes del tráfico de estupefacientes y psicotrópicos".

Fundamentos

PRIMERO: Como cuestión previa por el Letrado Sr. Martín Simón, defensa del acusado Matías, se plantea la nulidad de las intervenciones telefónicas por considerarlas contrarias a la legalidad constitucional y de todas cuantas pruebas de ellas traen causa, petición a la que se adhiere los Letrados Sra. Vergara y Sr. De los Reyes Calvo defensas de los acusados Serafin y de Pedro Miguel y Jose Carlos, respectivamente.

En consecuencia, procede examinar, en primer lugar, si se produjeron irregularidades en el desarrollo de las intervenciones telefónicas que generen lesión del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones. Para ello, asumiendo la doctrina emanada de la jurisprudencia constitucional (SSTC 114/1984, 85/1994, 86/1995, 54/1996, 81/1998, 151/1998, 49/1999 y 171/1999), directamente vinculada a la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SSTEDH 1978/1, 1984/1, 1990/1, 1990/2, 1998/9 y 1998/31), se establece que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si, en primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión (principio de legalidad formal y material); si, en segundo lugar, se autoriza por la autoridad judicial en el marco de un proceso y, en tercer lugar, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad, queriendo esto decir, que la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo como por ejemplo la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos y existen indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas. En relación a este último requisito la doctrina constitucional (STC 171/1999) refiere que no se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias concurrentes en cada momento. Sigue diciendo esta última resolución dictada que afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida: ésta puede ser constitucionalmente ilegítima bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio, lo que conllevaría su cualidad de imprescindibles. Por otra parte, incide también en la legitimidad de la intervención, la falta de expresión o exteriorización tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas y los hechos- como de la necesidad de la medida -razones y finalidad perseguida. La resolución judicial que permita la intervención de las comunicaciones debe estar debidamente motivada de tal forma que, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios a efectos de considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

SEGUNDO: Haciendo aplicación de dicha doctrina en relación con la resolución judicial que ordena la intervención telefónica del número del acusado Pedro Miguel, Auto que da origen el procedimiento de fecha 18 de noviembre de 1999 (folio 3) integrado con la solicitud policial (que consta a los folios 1 y 2), se observa el cumplimiento de todos los requisitos enumerados anteriormente:

a) la identidad subjetiva, esto es, la titularidad o el uso del teléfono intervenido y la persona investigada. La persona investigada Pedro Miguel es usuario del teléfono y así se señala expresamente en la solicitud policial: en el primer párrafo se expresa que una de las personas investigadas es la persona citada, que es titular de la tarjeta activa del teléfono que se indica y en el auto judicial de intervención telefónica aparece reflejado claramente en el fundamento jurídico primero que se investigan hechos en los que "pudiera estar implicado Pedro Miguel". En cuanto al teléfono para el que se solicita la intervención se menciona en la solicitud policial y en el auto judicial el número NUM016. Efectivamente consta al folio 10 con fecha 29-11-99 la comunicación del Grupo de investigación fiscal y antidroga de Toledo de la Guardia Civil en el sentido de que la intervención técnica del teléfono tuvo lugar el 27 de noviembre.

Tal identidad no varía aunque se haya producido un error en el número del teléfono que ha de ser intervenido: a tenor del folio 6 del procedimiento se indica que se inicia la intervención y se constatan fallos en la misma, procediendo en fecha 9 de diciembre a comunicar al juez que ha ocurrido una equivocación en el número por lo que la fuerza actuante solicita la anulación de la intervención telefónica y el inicio de la nueva intervención en el teléfono correcto: número NUM015 de la compañía Airtel. Esta solicitud tiene fecha de 9 de diciembre de 1999 y el auto judicial que acuerda la desconexión del primer número y la intervención del segundo número es de fecha 10 de diciembre de 1999 (folios 7 y 8) señalando igualmente el plazo de un mes a partir de la fecha en que se comunique al juzgado la intervención técnica del teléfono. Al folio 11 consta la comunicación al juez de que se ha procedido a desconectar el primer número y al enganche de la intervención por empleados telefónicos del número correcto perteneciente a Pedro Miguel, que lleva fecha de 13 de diciembre y tiene entrada en el Juzgado en fecha 16 de diciembre de 1999, fecha, por tanto, que conforme a la resolución judicial se inicia el plazo de un mes para dar cuenta a la autoridad judicial.

b) La exteriorización del delito investigado y su gravedad: la solicitud policial se refiere expresamente a la investigación de un delito de tráfico de drogas, incluso concreta en las sustancias de cocaína y pastillas y el auto judicial expresa en el antecedente de hecho único que el delito que se investiga es de tráfico de drogas y en el fundamento primero reseña expresamente que se llevará a efecto por los Servicios antidroga de la Guardia Civil. No es discutible la naturaleza de hecho delictivo con carácter de grave del delito de tráfico de drogas cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud.

c) Se cumple igualmente el siguiente requisito, la legitimidad del fin perseguido con la intervención telefónica: investigación de un delito de tráfico de drogas en virtud de cuyas características y gravedad ha reconocido una reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que puede justificar este tipo de medidas restrictivas de derechos fundamentales de los ciudadanos (SSTC 37/1989, 32/1994, 207/1996 y 49/1999, entre otras).

d) La determinación de la fuerza policial que llevará a cabo la misma: el auto judicial reseña expresamente "EL GRUPO DE INVESTIGACIÓN FISCAL Y ANTIDROGA DE LA COMANDANCIA DE LA GUARDIA CIVIL DE TOLEDO". También se establece el alcance temporal de la medida claramente en la Parte dispositiva: "un mes contado a partir de la fecha en que el Equipo de Policía Judicial comunique a este Juzgado la intervención telefónica" y, por último, también se establece la obligación de informar al Juzgado en dicho plazo, así reza la Parte Dispositiva del Auto que "a cuyo término el cuerpo policial solicitante deberá dar cuenta del resultado de la referida intervención".

e) También hay que entender que se cumple con el requisito de la idoneidad de la medida acordada judicialmente, por cuanto se establece la finalidad de obtener información sobre el tráfico de drogas y sobre los contactos con otros miembros del grupo tanto proveedores como vendedores al por menor que se puedan encontrar vinculados a una red delictiva.

f) Finalmente, el requisito de que se exprese en el Auto de intervención telefónica una motivación suficiente de los hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia de delito y de la conexión del investigado con el mismo. Debe verificarse que el juez haya llegado a un convencimiento de una conexión entre el sujeto afectado por la medida y el delito investigado, convicción que debe basarse no en meras suposiciones o conjeturas, sino en datos fácticos o indicios, buenas razones o fuertes presunciones. Pues bien, integrado el referido auto con la solicitud policial debe llegarse a la conclusión de que hay datos o indicios de la existencia del delito y de la participación del investigado en un tráfico de drogas: en primer lugar, se menciona expresamente en la solicitud policial tanto el domicilio familiar del Sr. Pedro Miguel como el pub en cuya regencia participaba; se menciona la existencia de servicios de vigilancia en vehículos camuflados; la confirmación de que se han acercado a dichos locales personas conocidas por ser adictas al consumo de estupefacientes; también se expresa que en una ocasión se paró un vehículo en el que un joven portaba una papelina de cocaína sin que quisiera manifestar su procedencia. En conclusión, de todo el conjunto de datos expresados, se deduce claramente que el Juez Instructor contó con datos concretos que sustentan una fuerte presunción de la existencia de tráfico de cocaína y de la participación en el mismo del usuario del teléfono que se interviene.

TERCERO: Los requisitos constitucionales que se exponen en el Fundamento Jurídico Primero se exigen, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, los Autos de continuación o prórroga de la intervención telefónica, en cuyo caso, además, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional establece que deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento, cada Auto judicial, y el conocimiento adquirido por el Juez a través de la ejecución de las medidas inicialmente previstas.

La ejecución de la intervención telefónica debe atenerse a los estrictos términos de la autorización tanto en cuanto a los límites materiales o temporales de la misma como a las condiciones de su autorización (así las SSTC 85/1994, 86/1995, 46/1996 y 121/1998, por citar algunas) y debe llevarse a cabo bajo control judicial. Así, pues, las resoluciones judiciales de prórroga deben atenerse a las condiciones de legitimidad de la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones y, respecto de ellas, además ha de tenerse en cuenta que "la motivación ha de atender a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento que legitiman la restricción del derecho aun cuando sólo sea para poner de manifiesto la persistencia de las mismas razones que, en su día, determinaron la decisión, pues sólo así pueden ser conocidas y supervisadas" (STC 181/95). Por consiguiente, no es suficiente una motivación tácita o una integración "de la motivación de la prórroga por aquella que se ofreció en su momento inicial. La necesidad de control judicial de la limitación del derecho fundamental exige aquí, cuando menos, que el Juez conozca los resultados de la intervención acordada para, a su vista, ratificar o alzar el medio de investigación utilizado" (STC 49/1999). En definitiva, se exige que el control judicial suponga que el Juez conozca los resultados de la intervención acordada para, en función de ello, prorrogar la medida o desautorizarla. Debe estar pues motivado el Auto judicial en el sentido de exteriorizar los indicios delictivos. Hay en definitiva una exigencia de control completo del Juez de la intervención en el tiempo en que se verificó: las fechas previas a la solicitud de prórroga, las actas de entrega, la trascripción, adveración o registro de las cintas originales, de tal forma que el juez tuviera acceso a los resultados de la intervención y en base a este conocimiento de todo lo actuado y de sus resultados pudiera realizar una valoración de los mismos antes de ordenar la continuación de la medida restrictiva de un derecho fundamental.

Pues bien, haciendo aplicación de dicha doctrina al caso concreto debemos establecer si se cumplen con los términos de la autorización judicial en cuanto a los límites materiales, temporales y personales, en la ejecución de la intervención telefónica: hay que partir del auto judicial que acuerda la intervención del número NUM015 cuyo propietario es Pedro Miguel y que tiene fecha 10 de diciembre de 1999 (folios 7 y 8) señalando el Juez el plazo de un mes a partir de la fecha en que se comunique al juzgado la intervención técnica del teléfono. Al folio 11 consta la comunicación al juez de que se ha procedido al enganche de la intervención por empleados telefónicos del número perteneciente a Pedro Miguel, que lleva fecha de 13 de diciembre y tiene entrada en el Juzgado en fecha 16 de diciembre de 1999. Tales escritos proceden de la Comandancia de Toledo de la Guardia Civil, grupo de investigación fiscal y antidroga. Por consiguiente, en cuanto al cumplimiento a los requisitos mencionados de ejecución de la intervención telefónica (materiales, temporales y personales) ha de responderse que se han cumplido correctamente: la solicitud de prórroga por la fuerza policial Comandancia de la Guardia Civil de Toledo tiene lugar el 10 de enero de 2000 (folio 12) y se dicta Auto de continuación de la intervención telefónica el 10 de enero, esto es, dentro del plazo de un mes que se había acordado judicialmente en el primer auto de intervención.

Pero, como antes se dijo, conforme a la doctrina constitucional ya citada, no es bastante con ejecutar correctamente la autorización judicial de intervención telefónica, es preciso, además que exista un control judicial en el sentido de que el Juez instructor conozca el contenido de la intervención, es decir, los resultados de dicha intervención telefónica o de la investigación realizada para poder someter a decisión judicial la continuación o no de la restricción del derecho fundamental del ciudadano afectado, de tal forma que el juez instructor pueda motivar la prórroga de la intervención telefónica por disponer de indicios delictivos realmente o, por el contrario, ante la inexistencia de tales indicios deba ordenar el cese de la intervención telefónica. Afirmar si este control judicial, exigido constitucionalmente, ha existido en el caso que enjuiciamos exige verificar la documental obrante en autos: como se ha dicho el auto de prórroga es de 10 de enero de 2000 (folio 13). Este Auto se dicta como consecuencia de la solicitud policial, también de fecha 10 de enero de 2000, que consta al folio 12, con la siguiente motivación "por dicho teléfono se están produciendo algunas conversaciones que son de interés para la investigación, y con las que se puede llegar a la conclusión que efectivamente el referido pudiera estar cometiendo el Delito anteriormente citado, y de las que se dará inmediata cuenta a su Autoridad una vez sean transcritas". Efectivamente, consta al folio 96 y siguientes escrito de la Comandancia de la Guardia Civil con fecha de entrada en el Juzgado de Instrucción número 2 de Torrijos de 19 de enero de 2000 con el siguiente contenido "Para dar cumplimiento a cuanto determina su Auto de fecha 10 de diciembre de 1999, donde se autoriza la intervención, grabación y escucha telefónica del teléfono móvil número NUM015, siendo su titular Pedro Miguel, adjunto remito a V.I., la trascripción de las grabaciones de las comunicaciones del citado teléfono, que corresponden al período desde las 20'19 horas del día 13-12-1999 hasta las 14'30 horas del día 15- 01-00, y que consta de carátula y de 32 folios escritos por una sola cara, así como de cuatro cintas magnetofónicas de audio".

Por consiguiente, en fecha 10 de enero de 2000, cuando el Juez Instructor dicta la resolución judicial que autoriza la prórroga de la intervención telefónica por el plazo de un mes no ha recibido la transcripción de las cintas, ni las cintas originales de la grabación, ni tampoco el atestado o informe de los agentes de la autoridad: el Atestado instruido por la Guardia Civil que obra a los folios 34 y siguientes, se ha instruido los días 9 y 10 de febrero de 2000 (así consta en los folios 34 y 37) y se ha entregado en el Juzgado nº 2 de Torrijos el día 10 de febrero (así consta al folio 34 y al folio 63). En este atestado se precisan las investigaciones previas a la petición de intervención telefónica y una selección de llamadas que tuvieron lugar, por lo que ahora interesa, hasta el 10 de enero de 2000 (folios 37 a 44). Por consiguiente, la única aportación concreta y referida a la fecha en que se dicta el auto de prórroga, 10 de enero, es la solicitud realizada por los agentes de la autoridad, antes copiada y que es patente que no aporta ningún indicio, dato, hecho nuevo que fundamente la continuación de la medida, pues por tal no puede entenderse la frase "algunas conversaciones que son de interés para la investigación". Esta falta de indicios, hechos, pruebas de cargo reales y concretas se reconoce por la propia Comandancia de la Guardia Civil que casi un mes más tarde, en fecha 8 de febrero de 2000, consta al folio 20, señala "Con fecha 10/1/2000, mediante auto dimanante de su Autoridad se autorizó la prórroga de la intervención telefónica anteriormente indicada. Próximo a vencer el plazo de UN MES concedido en esta prórroga y, dado que aún no se han obtenido los resultados esperados, es por lo que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 579.3 de la LECrim, se solicita prorrogue la intervención durante UN MES más".

De todo cuanto se ha expuesto, este Tribunal llega a la convicción de que no ha existido el control judicial que se exige constitucionalmente para autorizar u ordenar la continuación de la intervención telefónica. Las defensas de los acusados han alegado que en lo que al primer Auto de prórroga concierne hay falta de indicios necesarios y, consiguientemente de la ponderación judicial, para continuar la medida, pues, de un lado, las irregularidades en el control judicial de la ejecución (no aportar las cintas originales a tiempo y la falta de adveración de su contenido por el Secretario Judicial), avalan la ausencia de control y conocimiento judicial de su resultado y, de otro, como se ha visto la propia solicitud policial afirmaba la falta de materialización de las sospechas hasta el momento de la solicitud de la prórroga (de la primera y de la segunda prórroga). Tales irregularidades presentes y constatadas en este caso generan la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones conforme la reiterada doctrina constitucional que ya ha sido señalada, puesto que el fundamento del mantenimiento de la medida es exclusivamente las razones que avalaron la autorización, a pesar de que en el momento en que se dicta el auto de prórroga no se habían materializado las sospechas iniciales además de que antes de dictar el auto de prórroga el juez no dispuso de actas de entrega, trascripción, adveración o registro de las cintas originales. Por consiguiente, ha de concluirse la ausencia de control judicial de la intervención y que este Auto de prórroga se dictó sin valorar los resultados de la intervención, por cuanto no pudo el Juez tener acceso a los mismos.

CUARTO: Por último, tampoco puede entenderse legítimo el auto de prórroga posterior de 11 de febrero de 2000 ni los autos de intervención telefónica dictados en relación a otros números de teléfonos, pues, aunque en estas fechas si se podían contar con nuevos indicios que permitirían avalar su legitimidad si se tratara de analizar dichos Autos como decisiones de autorización inicial, sin embargo, los datos se conocen a través de una intervención telefónica que duraba ya dos meses, cuya ilegitimidad constitucional acaba de ser declarada. Por consiguiente, como es el conocimiento directo obtenido por las intervenciones telefónicas el que sustenta la existencia de los indicios (conversaciones telefónicas que llevan a otros números de teléfono del mismo sujeto, a la identificación de otras personas acusadas en este procedimiento, al seguimiento de determinadas salidas de Pedro Miguel y a los diversos registros domiciliarios que se realizaron) ha de entenderse que todas estas pruebas son lesivas de los derechos constituciones y son ilícitas por traer causa de unas grabaciones telefónicas ilícitas. La vinculación directa, la relación causal de estas otras pruebas con la investigación amparada por estos Autos judiciales, principalmente en el que se ordena la primera prórroga de 10 de enero de 2000, está perfectamente acreditada:

a) respecto a la identificación de los otros acusados por cuanto varios de los Guardias Civiles actuantes, en el acto del juicio oral, declararon que la identificación de los otros acusados distintos de Pedro Miguel, obedecía a las llamadas telefónicas y que antes de la intervención telefónica no se identificó ni se detuvo a nadie.

b) Respecto a la intervención de los otros números de teléfono de Pedro Miguel proviene de las conversaciones telefónicas: así en relación al número NUM017 consta al folio 25 de fecha 8 de febrero de 2000 solicitud de la Guarida Civil en que señala que "se ha detectado una conversación con un tal Jose Pedro, en las que Pedro Miguel comenta tener otro número de teléfono con el cual sólo realiza llamadas, comprobándose que en el teléfono intervenido en esta Unidad, número NUM015, sólo recibe llamadas de otras personas, realizando llamadas salientes en muy pocas ocasiones. Gestiones practicadas por esta Unidad se comprueba que el citado Pedro Miguel adquirió un pack activa de la compañía Airtel, con número de abonado NUM017. Por todo lo reseñado y tener suficientes indicios racionales de que Pedro Miguel efectúe llamadas desde este número, es por lo que se solicita de V.I. la correspondiente autorización para la intervención de las comunicaciones telefónicas..". El Juez dicta auto con fecha 11 de febrero por el plazo de un mes. Al folio 170 consta el escrito de la Guardia Civil de fecha 16 de marzo de 2000 en que se remite la trascripción de las grabaciones de este número desde el día 28-2 al 15-3 de 14 folios y tres cintas de audio. Por otra parte, y como consecuencia de la intervención telefónica realizada en el primer número y que ha sido declarada ilegítima se tiene conocimiento de otro número de teléfono distinto de Pedro Miguel, que es el NUM018: Al folio 29 consta escrito de la Guardia Civil de fecha 29 de febrero en el que se indica que por conversaciones telefónicas a través del primer número intervenido se sabe que ha adquirido un nuevo teléfono móvil que es de airtel y con este número por lo que se solicita la intervención. El juez acuerda por auto de fecha 1 de marzo de 2000 la intervención. Al folio 197 aparece escrito de 28 de marzo de 2000 por el que se solicita prórroga de la intervención de este número, la justificación "..dado que aún no se han obtenido los resultados esperados, es por lo que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 597.3 de la LECRIM., se solicita prorrogue la intervención durante UN MES más". Al folio 198 consta el auto de prórroga de fecha 30 de marzo de 2000 y el razonamiento dice "subsistiendo los indicios de una posible responsabilidad criminal que puede ser esclarecida con la medida anteriormente acordada y cuya prórroga se solicita, es procedente prorrogar la intervención solicitada". Hay que precisar que al folio 211 consta el escrito de 12 de abril de 2000 en que la Guardia Civil remite la trascripción de las grabaciones desde el 7 de marzo hasta el 11 de abril, informe de 37 folios y la entrega de dos cintas de audio.

c) En cuanto a la entrada y registro domiciliarios, los agentes de la autoridad en el acto del juicio oral, concretamente el Instructor, ha declarado que el motivo de los registros domiciliarios es que oyen decir por teléfono que queda poca droga y que va a pasar tiempo antes de que tengan droga y entonces deciden intervenir.

d) respecto a las declaraciones de los propios acusados, que además son de carácter exculpatorio, no pueden ser valorados pues, evidentemente, nacen de una prueba declarada ilícita.

QUINTO: Por lo expuesto en los anteriores Fundamentos Jurídicos, las pruebas o indicios de cargo testificales y documentales han de ser declaradas ilícitas por provenir todas ellas de una actuación ilegítima e ilícita. Por consiguiente, no existiendo prueba de cargo suficiente, permanece inalterado el principio constitucional de presunción de inocencia y procede absolver a los acusados del delito que les era imputado.

SEXTO: Conforme al art. 123 del Código penal procede declarar de oficio las costas de este procedimiento.

En consecuencia, procede dictar el siguiente,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Pedro Miguel, Jose Carlos, Marí Jose, Matías Y Serafin del delito de tráfico de drogas que les era imputado. Las costas de la presente resolución se declaran de oficio.

El tiempo que ha estado privado preventivamente de libertad por esta causa le será abonado en el cumplimiento de la condena. Dese a la droga incautada el destino legal.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARIA TERESA MARTIN LOPEZ, en audiencia pública. Doy fe.- En Toledo a treinta de junio del dos mil cinco.