Sentencia Penal Nº 39/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 31/2005 de 01 de Junio de 2007

Encabezamiento

JUZGADO : INSTRUCCIÓN NÚM. Cuatro de Elche (Alicante)

ROLLO : 31/05

DELITO : CONTRA LA SALUD PÚBLICA.

S E N T E N C I A N º 39/2007

Iltmos. Sres.

D. JOSE MADARIA RUVIRA.

Dª. GRACIA SERRANO RUIZ DE ALRCÓN.

D JOSÉ TEÓFILO JIMENEZ MORAGO

En la Ciudad de Elche a 1 de Junio de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, integrada

por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche, seguida por delito Contra la

Salud Púbica, contra el procesado Jose Pedro , nacido el día 20 de Enero de 1954, natural Mortsel ( Bélgica),

sin domicilio conocido en España, de profesión profesor de psicología, de estado soltero, sin antecedentes penales, con

instrucción, declarado insolvente por Auto de fecha 20 de Marzo de 2005, en prisión provisional por esta causa, desde el día 5

de Octubre de 2004, en cuya situación de prisión permanece, representado por el Procurador Sr Pérez Campos y defendido por

el Letrado Sr Gualda Gómez, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. D Javier

Moltó Delgado, actuando como Ponente el Magistrado Iltma. Sra. Dª. GRACIA SERRANO RUIZ DE ALRCÓN, que expresa el parecer de

la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa se inició por Atestado de la Guardia Civil de Murcia - Unidad Orgánica de Policía Judicial- ( Equipo Delincuencia Organizada- Antidroga), de fecha 5 de Octubre de 2004.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del CP, con la agravante especifica de notoria importancia del artículo 369 del citado Texto Legal y artículo 374 del mimo Código, de cuyo delito consideró autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de NUEVE AÑOS Y UN DÍA, Y MULTA de 321.823'49 euros, costas y comiso de la sustancia y del dinero intervenido.

TERCERO.- La defensa de la procesado, en igual trámite se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, excepto en las conclusiones cuarta y quinta , por concurrir la atenuante analógica de colaboración con la investigación o con la administración de justicia prevista en el núm 6 del artículo 21 del CP en relación con la circunstancia núm 4 del mismo artículo, y ello como muy cualificada a los efectos previstos en la regla 2ª del apartado primero del artículo 66 del CP, procediendo imponer la pena de cinco años y seis meses de prisión, multa interesada por el Ministerio Fiscal y costas

CUARTO.- Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: " En virtud de investigaciones previas llevadas a cabo por Agentes d ela Guardia Civil, tanto de Murcia como de Alicante, se procedió a la altura del Kilómetro 719 de la Autovía A-7 y sobre las 0'30 horas del día 5 de Octubre de 2004 a la detención del procesado, Jose Pedro, mayor de edad , sin antecedentes penales y conductor del vehículo, Citröen C5, matrícula .... UUZ .... . Inspeccionado el citado turismo fueron encontrados en la rueda de repuesto, alojada en el maletero, seis paquetes, conteniendo 39.236 ,00 miligramos de cocaína, con pureza media del 44% y 20.561'00 mg de la indicada sustancia con pureza del 45'1%.

El valor de mercado de la referida sustancia es de 321.823'49 euros y la misma estaba destinada para su consumo."

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados constituyen un delito contra la salud pública de tráfico de droga que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 , inciso primero del vigente Código Penal, y 369.3 del citado Texto Legal- notoria importancia- del que aparece responsable en concepto de autor el procesado Jose Pedro, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado directa y personalmente los hechos que hemos declarado probados , a la vista de la prueba obrante en la causa y valorada conforme a la directriz marcada por el artículo 741 de la L.E.Cr, con fuerza incriminatoria y suficiente para establecer una conclusión condenatoria, como seguidamente se analizará.

SEGUNDO.- En el acto del Juicio Oral, el procesado reconoció como ciertos los hechos contenidos en el escrito de acusación, lo que unido a los datos que constan en la causa, constituye prueba más que suficiente -directa e indiciaria para desvirtuar su presunción de inocencia, que no olvidemos se integra en nuestro ordenamiento como un Derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos , que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico , la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado , debiendo expresar en la Sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el Derecho fundamental a la presunción de inocencia.

La Sala, una vez valorada la prueba obrante en la causa, no tiene duda alguna sobre la tenencia de la droga con fines de tráfico, cubriendo la conducta del procesado los elementos del tipo, incluido el factor intelictivo, conocimiento actual de los hechos con representación del curso de la acción desplegada y del resultado final, pues es el propio procesado el que en definitiva viene a reconocer en el acto de la Vista Oral su conocimiento sobre la existencia de la droga que portaba en el maletero del vehículo que conducía , al tiempo de ser detenido por la Guardia Civil, y alojada concretamente la sustancia en la rueda de repuesto.

Como señala nuestro Tribunal Supremo, se ha de partir de la base que la inferencia del destino al tráfico en este delito es un juicio de valor sobre el elemento subjetivo del injusto que como expresión del resultado de un proceso de valoración deductiva, opera sobre intenciones inferibles de datos objetivos probados y queda fuera del ámbito de protección de la presunción de inocencia - STS de 2 de Abril de 1998 -

En el acto del Juicio Oral, como decíamos, el procesado reconoció como cierto que iba a los mandos del vehículo matrícula Citröen C-5, matrícula .... UUZ ...., cuando fue detenido por la Guardia Civil de Murcia y que en su presencia se inspeccionó el citado turismo , dónde finalmente apareció la droga ocupada, y nos lleva directamente a la conclusión que el procesado, también por su propio reconocimiento, conocía plenamente que el objeto trasportado en la rueda de repuesto era materia ilícita, poniendo de manifiesto lo extractado la existencia de los elementos necesarios para la perfección del tipo penal regulado en el artículo 368 del Texto punitivo , siendo autor del mismo el procesado, al describirse actos directos de tráfico: el transporte de una importante cantidad de droga cuyo destino es el tráfico con terceras personas, incluyendo la Jurisprudencia de la Sala II del TS, a los actos de transporte de drogas como comportamiento , entre otros, típico de los autores de este tipo de infracciones penales. Siendo de aplicación la agravante de notoria importancia, al superar la cantidad intervenida, casi 6 kg de cocaína, el límite establecido por Sala II de nuestro TS, que fija la cantidad mínima de cocaína a partir de la cual ha de considerarse de notoria importancia en 750 gramos de cocaina, de ahí que en este supuesto sea dificilmente discutible, al tratarse de una cantidad muy superior al canon jurisprudencial.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en sintonía con lo peticionado por el Ministerio Fiscal , y en contra de lo postulado por la defensa del procesado

En efecto, afirma dicha defensa, que en el caso enjuiciado debe ser apreciada la atenuante analógica de colaboración con la investigación o con la administración de Justicia , y como muy cualificada, con la consiguiente incidencia en la pena a imponer, que solicita lo sea en la de cinco años y seis meses de prisión.

Reiteradamente se ha acogido por el Tribunal Supremo (STS 17/9/99 ) como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe (SSTS 20/10/97 y 22/4/99 ).

La aplicación de la atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma.

Ciertamente se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto de colaboración.

En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4, pero siempre que la colaboración sea de gran relevancia.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 la jurisprudencia última de esta Sala, manifestada entre otras, en SS. 3.10.98, 25.1.2000 , 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002, 2.4.2003 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos.

En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable , lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el ""factum"", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (ssTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los Derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del Derecho fundamental a no confesar si no se quiere (S.T.C.. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia de nuestro TS de 25.1.2000 que cita la reciente de 22 de Febrero de 2006, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico , consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante.

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal , dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (Sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar , aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar , aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones , se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un Derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca, como arriba decíamos, al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante , porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma , pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia 28.1.80, (S.S.T.S.. 27.3.83 , 11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (S.T.S.. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SS.TS. 20.10.97, 30.11.96 , 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente, como arriba se indicaba, en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP .

Analizado por el Tribunal el comportamiento de Jose Pedro , desde el momento de su detención, se llega a la conclusión de que su actuación no puede calificarse de cooperación eficiente y eficaz, hasta el punto de hacerle merecedor de un " menor reproche penal"; basta una simple lectura de las diligencias sumariales para apercibirse, de que a lo sumo podríamos estar ante algo más que una mera confesión, pero que en ningún caso existen razones que permitan la pretendida rebaja de dos grados, como atenuante muy cualificada, toda vez que no concurren los requisitos para apreciar tal atenuación. No cabe olvidar que cuando presta declaración como detenido , ni siquiera reconoce como suya la droga encontrada en el interior de la rueda, pues niega haber tocado el neumático o tener algo que ver con los hechos, tan sólo se limita a poner de manifiesto que el coche se lo había prestado a un tal Juan Manuel, amigo de un tal Carlos María , del que afirma es íntimo amigo, y del que, sin embargo, sólo facilita el nombre de una localidad belga , pero sin concretar dirección, ni teléfono alguno. Pasados cuatro meses, cuando se le recibe declaración indagatoria, si bien no ratifica sus declaraciones anteriores, sin embargo, viene, en definitiva a decir lo mismo" que no sabía nada en absoluto de la droga", siendo a través de escritos presentados por su representación legal a partir de Marzo de 2005, cuando ya se interesan la práctica de determinadas diligencias respecto a los citados , y es en escrito de fecha 5 de Diciembre de 2005, cuando facilita ya más datos identificativos de Carlos María, incluso su número de teléfono, y con posterioridad se decreta en fecha 18 de Octubre de 2006 la Busca y Captura de Juan Manuel, sin resultado positivo hasta este momento. De este resumido iter cronológico cabe deducir que su colaboración fue de todo punto tardía, y por tanto ineficaz a los fines pretendidos. Si el legislador diseña una circunstancia de atenuación, exigiendo para su apreciación la presencia de determinados requisitos no es lógico que por vía de la analogía se introduzcan atenuantes que adolecen de la falta de alguno de ellos, creando una especie de atenuantes incompletas ( ST.S. 18-12-2002 ) que no han merecido ser recogidos legalmente( STS 3-2-96 , 6-10-98 y 29-4-99 )

Otra cuestión bien distinta es que esa circunstancia pueda y deba ser tenida en cuenta a la hora de determinar la pena concreta a imponer fundadamente como establece el artículo 66 del CP .

CUARTO.- En cuanto a la determinación de la pena, y conforme a lo establecido en el precitado artículo 66 del Código Penal , atendiendo a las circunstancias personales del autor y a las circunstancias concurrentes, la confesión prestada por el procesado en el juicio oral, que reconoció la responsabilidad de lo ocurrido , lo que ha facilitado enormemente la solución de este proceso , justifica la imposición de la pena mínima de nueve años de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal

Asimismo y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 56 del C.P ., se impone la pena de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

QUINTO.- Los responsables de un delito están obligados al pago de las costas del proceso necesario para su persecución y sanción, tal como establece el artículo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación.

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Jose Pedro, como autor responsable de un delito de Contra la Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, Y MULTA DE 321.823'49, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y al pago de las costas procesales que se hayan causado.

Dése a la droga y dinero intervenidos al procesado el destino legal procedente.

Abonamos al procesado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública.