Sentencia Penal Nº 39/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 25/2007 de 20 de Marzo de 2007

Encabezamiento

Rollo núm.: 25/2007

Órgano de Procedencia:JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de GIJÓN

Procedimiento de Origen:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 446/2006

SENTENCIA Nº 39/07

Ilmo. SR. PRESIDENTE:

D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO

Ilmos. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO

D. JOSÉ FRANCISCO PALLICER MERCADAL

En Gijón, a veinte de marzo de dos mil siete.

VISTAS, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, las Diligencias de Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, con el nº 446 de 2006 (Rollo de Apelación nº 25/07), sobre DELITOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y LESIONES, contra Luis Francisco cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso en su calidad de apelante por la Procuradora Dª. Carmen Rey-Stolle Castro, bajo la dirección de la Abogada Dª. Natalia Mouriz Valdés, siendo parte apelada Mercedes , Ildefonso y Lina , representados por el Procurador D. Pedro-Pablo Otero Fanego, bajo la dirección del Abogado D. Carlos-Javier Álvarez Gonzalvo, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón dictó sentencia en las referidas Diligencias, de fecha 7 de diciembre de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Fallo: Que debo de condenar y condeno a D. Luis Francisco como autor responsable de dos delitos de robo con intimidación y uno de lesiones a la pena, para cada uno de los delitos, de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales y de las indemnizaciones recogidas en el fundamento cuarto de esta resolución que aquí se da por reproducido. Abónese en su caso el tiempo de privación de libertad acordado en la causa".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de Luis Francisco recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas, que lo impugnaron, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación número 25 de 2007, pasando para resolver a la Ponente, que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los ANTECEDENTES DE HECHO de la sentencia apelada y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, si bien subsanando el error apreciado en el Fundamento Jurídico Primero en donde se cita el artículo 240, 1 y 2 del Código Penal , cuando debió citarse el artículo 242, 1 y 2 de dicho cuerpo legal.

SEGUNDO.- Pretende el recurrente, en primer lugar, que se revoque la sentencia apelada y se le absuelva de los delitos de los que viene siendo condenado, entendiendo que no ha quedado acreditada su participación en los mismos.

Dicho motivo no puede prosperar, pues las pruebas que acreditan la participación de Luis Francisco -tanto en el robo cometido el día 4 de diciembre de 2005 en el inmueble de la calle San José de Gijón, como el robo y lesiones cometidos ese mismo día en la juguetería "El Rincón de Ariadne"- son tozudas. En cuanto al primero de ellos, resulta acreditada su participación por el reconocimiento, sin lugar a dudas, que del mismo efectuaron los testigos Maribel y Antonio (véanse los folios 5, 9 a 16, 67, 69, 229 vuelto, 230, 230 vuelto, 231, 231 vuelto y 232), unido al hecho de haberse ocupado en poder de Luis Francisco la cartera y el DNI de Maribel (folio 4), sin que el acusado (hoy recurrente) diera ninguna explicación razonable a este hecho (incoherentes y contradictorias son las dos que refiere: "... que no puede dar explicación y que a lo mejor se la colocó la policía", folio 49; "Él llevaba una cazadora que había robado a un chaval que al parecer había robado a su vez a dos personas, por eso cuando lo detienen a él, llevaba encima la cartera", folio 225). En cuanto a los delitos indicados en segundo lugar, resulta acreditada su participación por el reconocimiento, sin lugar a dudas, que del mismo efectuaron los testigos Mercedes (folio 234 vuelto), Ildefonso (folio 235 vuelto) y Lina (folio 235 y 236), así como porque el propio Luis Francisco admitió en parte los hechos, manifestando en Comisaría (folios 27 y 28): "Preguntado para que diga si es cierto que sobre las 18:00 horas del día 04/12/2005, entró en el establecimiento denominado "El rincón de Ariadne", sito en la Avenida del Llano, nº 12, solicitando le mostraran unos peluches, DICE: Que sí (...) que cuando se disponía a pagar, al ver la caja abierta, cogió el dinero que contenía y lo metió en una bolsa (...) sí recuerda haberse peleado con el chico (...). PREGUNTADO, para que diga si en algún momento llegó a apuñalar al chico con el que se peleó, DICE: Que forcejeó con él, pero no sabe si llegó a apuñalarle". Esta declaración la ratificó en el Juzgado de Instrucción (folio 49), resultando totalmente injustificada la explicación que dio en el plenario para desdecirse de la misma -"en Comisaría le obligaron a firmar a base de palos"- por cuanto ambas declaraciones, la de Comisaría y la del Juzgado, las efectuó Luis Francisco a presencia de los Letrados D. José Terente Terente y Dª. Natalia Mouriz Valdés, respectivamente, sin que ninguno de ellos realizase objeción alguna.

Es incierto cuanto se dice en el recurso relativo a: 1) que Maribel en su primera declaración no hizo mención a la amenaza con navaja, pues consta que la misma dijo: "... entonces este individuo sacó una navaja que al parecer ya portaba en la mano derecha (escondida) y acercándola al vientre de la denunciante, dijo que le diera la cartera..." (folio 1), ratificándolo en el Juzgado de Instrucción (folio 67) y en el plenario, "El acusado le puso una navaja abierta en la barriga" (folio 229, vuelto); 2) que Antonio en el acto de la vista dijese que el agresor únicamente exhibió una navaja, pues refirió igualmente que le acercó la navaja a Maribel ("exhibiendo la navaja y acercándosela a Maribel ", folio 232); 3) que nadie describiese al autor de los hechos ocurridos en el Rincón de Ariadne, pues el testigo Ildefonso hace una descripción completa del atracador: "un hombre de unos 35 ó 40 años, de aproximadamente 170-175 cm de estatura, complexión normal-delgada, el cual vestía unos playeros grises, pantalones vaqueros, un chaquetón azul celeste, y además llevaba puesto un gorro de lana de color gris, muy calado sobre las cejas y a pesar de ser casi de noche, llevaba puestas unas gafas de sol de plástico" (folio 38); 4) que no se haya acreditado el valor de lo sustraído en la juguetería ni los daños materiales ocasionados en la misma, pues para ello basta con leer el contenido de las declaraciones de los testigos Lina , Mercedes y Ildefonso (folios 32, 33, 35, 36, 71, 75, 79, 80, 233, 233 vuelto, 235 y 236) y la documental obrante a los folios 73, 74, 78. Es irrelevante: 1/ que Luis Francisco llevase uno o dos pendientes; 2/ que los testigos describieran el mango de la navaja como amarillo (concretamente Antonio dijo en el juicio oral que era "marrón o amarillo", folio 231) y que las navajas que se ocuparon al detenido fueran, una, de cachas naranja y gris y, la otra, de madera con los extremos dorados, pues la que vieron los testigos bien pudiera responder a las características de esta última (hay maderas claras de color amarillento) o incluso ser otra navaja diferente a las intervenidas, ya que habían mediado más de dos horas desde el robo a Maribel y la detención de Luis Francisco ; 3/ que los efectivos policiales no vieran salir de la juguetería a Luis Francisco , puesto que los agentes siguieron a la persona que un testigo presencial - Mercedes - les indicó; 4/ que la policía no realizara pesquisas acerca de la persona con la que habló Luis Francisco al salir de la juguetería, pues en ese momento primaba la detención del individuo que corría y que era señalado por la testigo como autor de los hechos.

TERCERO.- Se alega igualmente en el recurso que no es de aplicación al caso el subtipo agravado del art. 242 del Código Penal , afirmación ésta que no podemos compartir.

El art. 242.2 del citado cuerpo legal dice que se impondrá la pena en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, ya sea al cometer el delito o para proteger su huída, interpretando la jurisprudencia como "uso de armas" no sólo su empleo directo (disparo, pinchazo), sino también su exhibición o utilización conminatoria (SS 1450/97, de 24-11; 150/98, de 10-2; 632/99, de 22-4 y 239/99, de 22-2 ) y considerado "armas" tanto las de fuego como las denominadas blancas: cuchillos, puñales, navajas -incluso aunque sean de pequeñas dimensiones-, etc. (SSTS 183/98 de 13-2, 1547/99, de 6-11 y 54/2001, de 25-1 ).

Pues bien, Luis Francisco en el delito cometido en el descansillo de la puerta del domicilio de Maribel exhibió y acercó una navaja al vientre de Maribel , y en el delito cometido en la juguetería "El Rincón de Ariadne" no sólo exhibió la navaja sino que hirió con la misma a Ildefonso , corroborando de este modo su capacidad de agredir y en definitiva su peligrosidad.

CUARTO.- Se invoca igualmente en el recurso que Luis Francisco tiene una grave adicción a sustancias tóxicas y estupefacientes desde hace más de veinte años, así como trastorno de la personalidad, por lo que se estima que concurren las eximentes recogidas en los apartados 1º y 2º del art. 20 del Código Penal, o en su caso las atenuantes 1ª y 2ª del art. 21 de dicho cuerpo legal.

Sin embargo, la alegada dependencia se contradice con lo declarado por el acusado en el juicio oral donde manifestó que había salido de prisión el día 1 de diciembre de 2005, es decir tres días antes de suceder los hechos enjuiciados, que había estado 18 años en la cárcel y que durante ese tiempo no podía acceder a sustancias estupefacientes, que había estado a tratamiento con metadona y que desde el día 1 de diciembre hasta que sucedieron los hechos no había consumido nada (folios 225 y 225 vuelto). Estas manifestaciones del acusado vienen a ser corroboradas, de una parte, por el testimonio de Ildefonso que en el plenario declaró que "el acusado no tenía síntomas de estar bajo la influencia de sustancias estupefacientes, estaba perfectamente consciente" (folio 235) y, de otra parte, por el hecho de que en el momento de su detención se le intervinieron tres bolsitas conteniendo cocaína (que lógicamente no había consumido). En definitiva, no se ha acreditado consumo previo, ni tampoco relación del robo con un futuro consumo, ya que era poseedor de la droga en el momento de ejecutar los hechos y también había dispuesto de dinero a tenor de lo declarado por su hermana en el acto del juicio (folio 238 vuelto). Del mismo modo, tampoco resulta acreditada anomalía o alteración psíquica del recurrente que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, resultando insuficiente a tales efectos el informe médico del Centro Penitenciario de Villabona de fecha 19 de septiembre de 2006 -folio 175- en el que simplemente se refiere que constan en el interno antecedentes de trastorno de personalidad (la negativa de Luis Francisco a ser examinado por el Médico Forense y por el SIAD impidió profundizar en este aspecto, sin que por otra parte tal falta de colaboración pueda interpretarse automáticamente de manera favorable a los planteamientos del recurrente).

Se desestima este motivo.

QUINTO.- Por último, en cuanto a la individualización de las penas, estimamos correcta la efectuada por la Juez de instancia con relación a los delitos de robo -para los cuales el art. 242.2 del Código Penal establece una pena de prisión de entre tres años y seis meses a cinco años- pues, concurriendo en este caso la agravante de reincidencia, se justifica su imposición en el límite máximo legal. Por el contrario, no está justificado ese máximo legal para el delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 del Código Penal -castigado con pena de prisión de dos a cinco años- ya que no concurre aquí ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, por lo que, en atención a lo dispuesto en el artículo 66.6ª del Código Penal y habida cuenta del largo historial delictivo de Luis Francisco , se estima proporcionado imponerle por dicho delito tres años de prisión.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

QUE, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis Francisco contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado nº 446/2006 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de fijar para el delito de lesiones la pena de "TRES AÑOS DE PRISIÓN" en lugar de "cinco años de prisión", SE DESESTIMA el recurso en todo lo demás y se confirma en el resto la referida sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a 22 de marzo de dos mil siete.