Sentencia Penal Nº 39/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 18/2006 de 12 de Febrero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres..

Dª. Pilar Parejo Pablos .

Presidente

Dª. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de Febrero de 2.007.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo de Apelación nº 18/2006 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado 202/2005, seguido por delito de ABUSOS SEXUALES contra Eusebio , representado por el Procurador Sra Cabrera Montelongo y asistido del Letrado Sr Moreno Piñedo, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 9 de Diciembre de dos mil cinco , cuyo relato fáctico es el siguiente: "En fecha no determinada entre septiembre y octubre de 2004, el acusado D. Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el domicilio sito en la calle DIRECCION000 NUM000 de esta localidad, donde residía la ex compañera sentimental de su hijo, doña Gabriela , en compañía de las hijas de ésta, Esther y Carmen , de 13 y 12 años de edad respectivamente y de la amiga de éstas, Beatriz , de 12 años de edad, mientras la madre de las primeras se encontraba con su otra hija en el Hospital Materno Infantil. Aprovechando tal circunstancia, el acusado realizó diversos tocamientos de escasa duración e intensidad a las referidas menores, en las piernas a Beatriz , piernas y glúteos a Carmen , y sentándose en las piernas de Esther , frotó con sus glúteos las piernas de la menor y la palpó las piernas y glúteos, siendo que todos los tocamientos referidos los ejecutó el acusado sobre la ropa de las menores, que en todo momento estuvieron vestidas.

Que el acusado, jubilado, cobra una pensión de 600 euros al mes y regenta un negocio de chatarra que le genera 12.000 euros anuales de beneficio neto.

El acusado estuvo privado de libertad por esta causa los días 15 y 16 de noviembre de 2004."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Eusebio , como autor responsable de tres faltas de vejaciones injustas a la pena, para cada una de ellas, de veinte días de multa con cuota diaria de 15 euros, así como la prohibición de aproximarse, comunicarse por cualquier medio o acudir al domicilio de las menores Esther , Carmen y Beatriz por tiempo de seis meses, con imposición de las costas generadas en esta instancia como las propias del juicio de faltas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Hechos

Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal alega como motivo de su recurso el error en la aplicación del tipo previsto en el art 620.2 del Código Penal en lugar del delito del art 181 del Código Penal en relación con el art 180.1, 3ª 4ª del mismo Texto Legal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Junio de 2004 , al analizar la diferencia entre el delito de abusos sexuales y la falta de vejaciones señala que, aunque estemos ante actos realizados con rapidez, si en ellos es patente la búsqueda unilateral de una gratificación sexual al margen de la voluntad del otro, reducido de este modo a la condición de objeto, mediante la imposición de un contacto físico, que fue efectivo, aunque efímero, concurre el tipo del art 181 CP , pues tiene lugar un menoscabo de la libertad sexual de la víctima, que va más allá del genérico vejamen que pretende el recurrente.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Octubre de 2002 señala que ya "en la sentencia de 22-XII-1998 EDJ 1998/30978 se dice que "el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole ... siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento".

Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, el carácter sexual de los hechos declarados probados es evidente, pues el acusado realizó diversos tocamientos a las menores en las piernas y glúteos, llegando a sentarse encima de Esther frotando con sus glúteos las piernas de la menor, con un patente ánimo libidinoso. Admitido esto, resulta que, dado su contenido sexual, demostrado sobre todo por las partes del cuerpo de las víctimas que resultaron afectadas por su conducta, no se trata de una simple vejación, sino de la libertad del sujeto pasivo (menores) para decidir en el ámbito de su intimidad sexual. Naturalmente que todo atentado contra la libertad sexual comporta una vejación injusta, pero ésta no consume el disvalor que afecta a dicho bien jurídico. Por el contrario, es el abuso sexual el que absorbe la vejación que da contenido a la falta del art. 620,2º CP (STS 2

Ciertamente que en los hechos probados se recoge que tales tocamientos fueron de escasa duración e intensidad, pero no se califican de fugaces e instantáneos, teniendo, por tanto, cierta duración, aunque fuera breve.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación y, en atención a los hechos declarados probados por el Juez "a quo", no impugnados en esta alzada, la condena del acusado como responsable, además de la falta de vejaciones del art 620 CP en relación con la menor Beatriz , la cual se mantiene pues sólo fue objeto de tocamientos en las piernas, de dos delitos de abusos sexuales del art 181.1 y 4 del Código Penal en relación con el art 180.1 ,3ª (víctima menor de trece años, Carmen ) y el art 180.1 4ª (prevalimiento, respecto de Alexandra) a la pena, por cada uno de ellos, de multa de veintiún meses (mitad superior) con una cuota diaria de seis euros, de conformidad con lo establecido en el art 66.6ª del Código Penal , al carecer el acusado de antecedentes penales, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 CP . Se ha optado por la pena de multa, en lugar de la pena de prisión, al tener en cuenta que los referidos tocamientos fueron de escasa duración y por encima de la ropa de las menores. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el art 57.2 CP en relación con el art 48 CP procede imponer al acusado la prohibición de acercarse a las víctimas, a su domicilio o a cualquier lugar en el que se encuentre, o la de comunicarse con ellas por cualquier medio por tiempo de tres años.

TERCERO.-- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada (ART 240.1º L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada, con fecha 9 de Diciembre de 2005, en Procedimiento Abreviado número 202/05 , del Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria, debemos revocar, y, en consecuencia, revocamos parcialmente, dicha sentencia, y debemos condenar y condenamos al acusado Eusebio como autor responsable, además de la falta de vejaciones del art 620 CP en relación con la menor Beatriz , de dos delitos de abusos sexuales del art 181.4 del Código Penal en relación con el art 180.1 ,3ª (víctima menor de trece años, Carmen ) y el art 180.1 4ª (prevalimiento, respecto de Alexandra) a la pena, por cada uno de ellos, de multa de veintiún meses con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art 53 CP . Asimismo, de conformidad con lo establecido en el art 57.2 CP en relación con el art 48 CP , procede imponer al acusado la prohibición de acercarse a las víctimas, a su domicilio o a cualquier lugar en el que se encuentre, o la de comunicarse con ellas por cualquier medio por tiempo de tres años y sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.