Sentencia Penal Nº 39/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 16/2007 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00039/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

ROLLO: PA 16 /2007

SENTENCIA

En PONTEVEDRA, once de octubre de dos mil siete.

Visto por la SECCION CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, formada por los Magistrados D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), DÑA. NÉLIDA CID GUEDE Y DÑA. MARIA COVADONGA HORTAS ALVAREZ, en el juicio oral y público, el Rollo 16/07 dimanante del Procedimiento Penal Abreviado número 49/06 (DPA 1238/06) del Juzgado de Instrucción num. 1 de Pontevedra, por el delito de detención ilegal y robo con violencia, contra Luis Antonio , con DNI num. NUM000 , nacido en Barro-Pontevedra el 10.07.1964, hijo de José y Celsa y con domicilio en Pontevedra, DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 representado por la Procuradora Sra. MARIA BELEN ALVAREZ SÁNCHEZ y asistido por el letrado Sr. LUIS CID CARBALLO y contra María Purificación , con DNI num. NUM003 , nacida en Poio-Pontevedra, el día 23.01.1975, hija de Santiago y de Margarita, con domicilio en PLAYA000 nº NUM004 . Poio-Pontevedra, representada por la Procuradora Sra. MARÍA CONCEPCIÓN GARCÍA RIESTRA y asistida por la Letrada Sra. MARIA DOLORES REY DIZ. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal como titular de la acusación pública representado por el Ilmo. Sr. D. Paulino González Formoso y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. NÉLIDA CID GUEDE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, calificó los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163.1º y robo con violencia y empleo de armas del art. 242.1º del C.P . y acusa en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando por el primer delito, cuatro años de prisión y por el segundo, cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de los dos acusados y costas.

Abierta la sesión del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

SEGUNDO.- La defensa de ambos acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con la correlativa del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por lo que, solicitaron del Tribunal, la libre absolución de sus representados.

Hechos

Se declara probado que el día 31 de mayo de 2006, sobre las 20 horas, la acusada María Purificación , mayor de edad y sin antecedentes penales computables de común acuerdo con el también acusado, Luis Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables y con ánimo de obtener un provecho económico, se dirigieron a las inmediaciones de la gasolinera de Porrones, en Pontevedra, donde había acordado verse con Hugo , con la finalidad de mantener con este relaciones sexuales.

Al llegar al punto de encuentro, Hugo , detuvo el vehículo Ford Escort de su propiedad, matrícula XA ....- OX , que conducía y mientras María Purificación subía al coche, Luis Antonio , que había permanecido escondido, esgrimiendo una navaja con la que amenazó a Hugo le conminó a introducirse en el asiento trasero del vehículo, haciéndolo a continuación el acusado, quien siempre con la navaja en la mano, consiguió que Hugo le entregase su teléfono móvil y la cantidad de 25 €.

Mientras tanto, María Purificación , contra la voluntad de Hugo , se puso al volante del vehículo dirigiéndose al barrio del Bao, en donde María Purificación adquirió droga, mientras Hugo permanecía retenido por Luis Antonio que le amenazaba con la navaja.

A continuación reanudaron la marcha por la carretera de Villagarcia siendo interceptados a la altura del cruce de Alba por la policía alertada al efecto, que ocupó al acusado el teléfono móvil y una navaja.

El perjudicado que fue atendido de erosión en región anterior del cuello, renuncia a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguientes delitos:

A) un delito de Robo con intimidación con uso de armas y otros instrumentos peligrosos, previsto y penado en el art 242, 1 y 2 del CP .

B) Asimismo, constitutivos de un delito de detención ilegal del art. 163. 1 del Código Penal .

A- El delito de Robo se integra por un acto de apoderamiento de cosa mueble ajena, con ánimo de lucro, que se presume, mediante el empleo de violencia o intimidación, concurriendo en el presente caso, el subtipo agravado previsto en el párrafo 2º del art 242 del CP , que establece una agravación de la pena cuando " el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida", por la mayor peligrosidad que tal modalidad ejecutiva con uso de armas o instrumentos peligrosos entraña, ya que, como viene considerando de manera unánime la doctrina y la Jurisprudencia el empleo de tales instrumentos supone una potencialidad lesiva para otros bienes jurídicos, distintos del patrimonio, como son la vida, la integridad o la salud del sujeto pasivo o de terceras personas y la susceptibilidad de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un riesgo para la víctima, disminuyendo su capacidad de oposición y defensa.

Respecto al concepto de " armas " a partir de la clasificación realizada en el Reglamento aprobado por Real Decreto 137/93 de 29 de enero , la jurisprudencia considera que tales son, no sólo, las de fuego, esto es, las capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, sino también aquellas que propulsen de otro modelo- rifles de aire comprimido, hondas, etc.-, las blancas, cuchillos, navajas (cualquiera que sea su tamaño STS 28.5.90 ) puñales, estoques-.

B- El delito de detención ilegal se caracteriza por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) el elemento objetivo del tipo consistente en la privación de la libertad deambulatoria de la persona. Y que esa privación de libertad sea ilegal.

2) el elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada, siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

Señala una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una cierta limitación de la libertad deambulatoria de la víctima, a la que durante la comisión del delito no se le permite moverse del lugar en que se halla o se le traslada a otro para obtener el lucro propio de esta clase de infracciones (S.S.T.S, entre otras, de 8 de octubre de 1998, 10 de julio de 1999, 3 de diciembre de 2001, 9 de octubre de 2002, 2 de enero de 2003, 8 de marzo y 13 de octubre de 2004, 26 de enero y 6 de junio de 2005 ).

Concretamente, tiene señalado la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, cuando concurre, como en el caso enjuiciado, la detención ilegal con el robo, es preciso determinar -S.T.S. 9 de octubre de 2002 - "si la privación de libertad queda absorbida por el delito de robo, o si tiene entidad suficiente para ser considerada como constitutiva de un delito independiente de detención ilegal. La jurisprudencia ha venido entendiendo generalmente que la privación de libertad, cuando es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, no integra un delito de detención ilegal quedando absorbida por el delito principal.

En este sentido, ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad exploratoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio".

En el caso enjuiciado, si bien la retención duró un corto espacio temporal, no fue mínima ni imprescindible para realizar el apoderamiento sino que consta se prolongó tras el acto de apoderamiento y disposición incluso del efectivo, con el que adquirieron sustancia estupefaciente, por lo que puede concluirse que resultó excesiva e innecesaria para la consecución del fin inicial de apoderamiento, lo que determina que el delito de detención ilegal no pueda quedar absorvido por el Robo con intimidación, pues este, para su consumación no hubiese necesitado de ese ulterior modo de actuar de los acusados, que obligan a permanecer en el vehículo al perjudicado, con una navaja al cuello, con gran miedo, como refiere en el plenario, por lo que el ataque al bien jurídico no queda protegido con el delito de robo. Concurrió, objetivamente, un ataque a la libertad ambulatoria, un exceso de detención superior a la exigible para la comisión del delito de robo (STS 23-10-98; 27-11-98; 25-6-02 ).

Desde esta perspectiva y, a la vista de la Jurisprudencia consolidada del TS, siendo la detención ilegal un medio necesario, en sentido amplio y objetivo , para la comisión del Robo, cuando su intensidad o duración excedan de la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comitiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo al bien jurídico protegido en el delito de detención , se estima adecuada la relación de concurso ideal del art 77CP ( SSTS ,

Siendo la liberación de la víctima, consecuencia de la actuación policial, tras recibirse la llamada telefónica denunciando los hechos, no es de aplicación la figura atenuada del nº 2 del art 163 del CP. (SSTS ,

SEGUNDO.- El Tribunal llega a la convicción de que los hechos han ocurrido en la forma que se relatan en los Hechos Probados, con fundamento principalmente en:

La declaración de la propia víctima, la cual es una prueba valorable por el órgano judicial y susceptible de enervar la presunción de inocencia. Así lo tiene declarado el TC en sus Sentencias, entre otras, 79/90, 173/90, 283/93 y 64/94 y, en igual sentido, entre otras muchas STS13/9/91, 26/5/92 . Ello es así al concurrir los requisitos señalados por la Jurisprudencia para tomar en consideración las manifestaciones de la perjudicada: A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador / acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Reconoce Hugo que conocía a la acusada de haber mantenido con ella contactos sexuales, que la hermana de esta le había facilitado el teléfono y que para tal fin habían concertado la cita de ese día, extremo que no niega la acusada y añade que no había visto nunca ni había hablado con el acusado, refiriendo, incluso, que la acusada no intervino directamente en los actos de apoderamiento y que la herida del mentón no sabe de que modo se la produjo B) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, sino una declaración de parte. En tal sentido, adquieren especial relevancia los datos obrantes en el Atestado policial que, aun cuando no ha sido ratificado, ha sido introducido en juicio como documental y tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del mismo , como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidos en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes (SSTC.132/92, 2612/95 ) relativos a la intervención policial que intercepta un vehículo Ford Escort matrícula XA ....- OX en la carretera de Villagarcía, cerca del cruce de Alba, conducido por la acusada, tras la comunicación recibida informando acerca de que un individuo había sido introducido a punta de navaja en, así como la constatación del hallazgo en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía el acusado del móvil del testigo y en el bolsillo delantero de la camisa de la navaja utilizada, así como un trozo de color plástico de color blanco que, analizada, resultó ser cocaína, extremos que no se niegan por los acusados; asimismo, las lesiones de que fue atendido el perjudicado en el servicio de urgencias, consistentes en mínima erosión en región anterior del cuello C) Persistencia en la incriminación. Se constata la persistencia en la incriminación y la ausencia de contradicciones relevantes. El testigo, desde el inicio de las actuaciones, el día 31/5/06, mantiene la misma versión de lo ocurrido y en el plenario se muestra absolutamente convencido de todo ello, transmitiendo la impresión de sinceridad y claridad.

TERCERO.- De las infracciones definidas, tal como previenen los arts 27 y 28 del CP ., son responsables criminalmente Luis Antonio y María Purificación .

En este caso, ninguna duda plantea la existencia de una decisión conjunta y concierto previo entre los acusados para llevar a cabo la acción delictiva y de ambos debe ser predicado el condominio funcional del hecho porque, por un lado, al acuerdo inicial se añadió una aportación causal o relevante a la realización del hecho punible, pues es la acusada quien conoce el lugar de la cita a la que ambos acuden y mientras el acusado logra, esgrimiendo una navaja y a empujones introducir al perjudicado en el vehículo, apoderándose de sus efectos, es ella quien conduce el vehículo del perjudicado y quien se detiene a comprar la sustancia estupefaciente con el dinero sustraído mientras el otro acusado retiene al perjudicado en el vehículo siempre a punta de navaja, reanudando de nuevo la marcha, de modo que la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima y, por otro otro, la iniciativa de cualquiera de ellos podría determinar el cese de las conductas delictivas.

En lo referente a armas y medios peligrosos, predica la Jurisprudencia del TS comunicabilidad a los partícipes, entre otras al menos en las siguientes resoluciones: Sentencia 1458/2000, de 18 de septiembre ; Sentencia 1242/2000, de 5 de julio ; Sentencia 930/2000, de 27 de mayo ; Sentencia 694/2000, de 24 de abril, 1/7/04 .

CUARTO.- En la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que tampoco no han sido alegadas por las partes. Así las cosas y al encontrarse el delito de Robo con intimidación con uso de armas en concurso ideal con el delito de detención ilegal, procede, de conformidad con lo dispuesto en el art 77,2 del CP , la imposición de la pena prevista para la infracción mas grave en su mitad superior, de modo que siendo la infracción mas grave el delito de detención ilegal para el que el CP prevé penas de 4 à 6 años de prisión y como quiera que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a tenor del actual art. 66.1º, regla 6ª , según redacción dada por la Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre , procede imponer a los acusados la pena en su extensión mínima, esto es, cinco años y un dia de prisión, en atención a las circunstancias personales de los culpables, puestos de manifiesto en el desarrollo de los hechos y en el destino inmediato del dinero sustraído .

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts 109 y 123 del CP toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, no procediendo hacer pronunciamiento acerca de la responsabilidad civil al haber renunciado el perjudicado.

SEXTO.- Las costas se entienden impuesta por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español, DECIDIMOS:

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a María Purificación y Luis Antonio como autores responsables de un delito de Robo con Intimidación y Uso de Armas en concurso ideal con un delito de Detención ilegal a la pena de CINCO AÑOS Y UN DIA DE PRISION con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y costas.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y demás partes personadas, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco dias siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. NÉLIDA CID GUEDE que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.