Sentencia Penal Nº 39/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 30/2007 de 07 de Mayo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 39/07

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca, a siete de Mayo de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 220/06, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 4846/2004, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 2 de Salamanca, sobre delito de ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES.- Rollo de apelación núm. 30/07.- contra:

Miguel Ángel , nacido el día 15 de Noviembre de 1.969, hijo de José y de Manuela, natural y vecino de Salamanca, con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , con DNI número NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia o insolvencia aún no acreditada, y sin haber estado privado de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Elena Jiménez-Ridruejo Ayuso y defendido por la Letrada Dª Mª Auxiliadora Paniagua Martín. Han sido partes en este recurso, como apelante Esther representada por el Procurador D. José Julio Cortés González y bajo la dirección de la Letrado Dª Consuelo Gordo Lorenzo y EL MINISTERIO FISCAL y como apelado, Miguel Ángel , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 12 de Febrero de 2.007, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO: "ABSUELVO libremente al acusado Miguel Ángel , del delito de IMPAGO DE PENSIONES que se le imputaba, declarando de oficio las costas del presente procedimiento incluidas las de la Acusación Particular."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. José Julio Cortés González, en nombre y representación de Esther , solicitando se dicte sentencia condenando al acusado como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, a la pena que se solicitó y al abono de las cuantías adeudadas, y por el Ministerio Fiscal se presenta escrito de adhesión al recurso, solicitando se dicte sentencia acogiendo los pedimentos del Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, con declaración de costas de oficio. Por el apelado, se interesó la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia, con la expresa imposición de las costas a la parte apelante.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, señalándose para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día veinte de Abril del actual y poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular fundó su recurso de apelación en error de derecho en la valoración de la prueba, ya que el acusado sí pudo, pero no quiso pagar la pensión de alimentos durante el largo tiempo que ha trabajado.

El Ministerio Fiscal se adhirió a dicho recurso.

La defensa del acusado se opuso al mismo, insistiendo en que no ha pagado la pensión porque no ha podido sin merma de su propio mantenimiento, y siempre que ha podido ha hecho pagos parciales.

SEGUNDO.- Como quiera que la sentencia apelada fundamenta su pronunciamiento absolutorio en la situación económica del acusado, el debate en el presente recurso resulta, pues, centrado en determinar si, con base en los mismos hechos declarados probados por la juzgadora a quo, cuya inmediación se respeta íntegramente en esta instancia donde ni se ha pedido prueba, ni se ha discutido la realidad y verdad de tales hechos declarados probados, con base en los mismos, decimos, determinar si ha habido o no algún error de derecho en su valoración jurídica, concretamente en lo relativo al elemento subjetivo o culpabilidad, en el sentido de precisar si el acusado dejó involuntaria o dolosamente de pagar las pensiones alimenticias objeto de juicio.

Al estar constituido el delito del art. 227 CP como delito de omisión por el incumplimiento de deberes familiares de contenido económico-patrimonial acordados por convenio o resolución judicial, como consecuencia de la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual solo comete un delito de dicha estructura quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo, quien carece efectivamente de medios para hacer frente al convenio o resolución judicial que acuerdan una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el presente delito.

En el presente caso, según se dice en los hechos probados de la sentencia apelada, "desde la fecha de la sentencia, el acusado ha venido faltando al pago de la mayor parte de las pensiones, habiendo abonado únicamente las cantidades de 190 euros en el mes de mayo y 200 euros en el mes de junio del 2006". Mas adelante, en el fundamento de derecho 1º, párrafo 2º, se reputa también como probado que el acusado trabajó en el año 2004 unos seis o siete meses, sin que abonara en ese periodo cantidad alguna en concepto de alimentos, y en el año 2006, realizó trabajos esporádicos por un periodo de seis meses, abonando sólo las cantidades dichas de 190 euros y 200 euros en los meses de mayo y junio de 2006.

Sobre la base de esos hechos probados la sentencia apelada llega a la conclusión de que la situación económica del acusado no había variado desde la sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal nº 1 de 16 de junio de 2003 , por lo que reiteró dicho pronunciamiento absolutorio.

Ahora bien, en la anterior sentencia se parte de una situación de hecho que no es la misma que en la actualidad, ni en los pagos, ni en los impagos. De hecho, en la declaración de hechos probados se dice allí que tras la sentencia de divorcio de 7-09-01 , el acusado dejó de abonar catorce de diecinueve mensualidades, por lo que el resto si los pago. Asimismo, consta en dicha sentencia que el acusado no tenía trabajo alguno por cuenta ajena, así como que la regencia de un kiosco de helados en verano le procuraba unos ingresos mínimos.

Por el contrario, en el caso ahora enjuiciado, el impago de pensiones relativo al periodo posterior a Junio de 2003, en que se dictó la anterior sentencia, consta como hemos visto, que el acusado trabajó 6 o 7 meses en el año 2004, pese a lo cual no pagó nada en concepto de pensión. Así como que trabajo seis meses en el año 2006, pese a lo cual solo pagó 190 y 200 euros en el mes de mayo y junio, y nada en el resto.

La explicación o justificación de ese impago, impune penalmente tan solo si le fue imposible al acusado realizar mas pagos, viene dada en el presente caso a falta de ninguna otra prueba, por la declaración del propio acusado en el juicio oral. Pues bien, en el acta del juicio (página 219) consta que tuvo problemas de ludopatía, así como que tuvo que pagar los gastos de sepelio y nicho de su hermano y tuvo que arreglarse la boca.

Ahora bien, los gastos de juego si no se prueba debidamente que obedecen a impulsos incontrolables por razones de la enfermedad llamada ludopatía, constituyen un lujo inaceptable para una persona con las obligaciones alimenticias del acusado, siendo así que en autos no hay ninguna prueba medico-sicológica de que el acusado padeciera una tal enfermedad. No son ni pueden ser los vicios voluntarios los que permiten eliminar el dolo en estos delitos, sino que antes bien todo lo contrario, acreditan dicho dolo, ya que un vicio como el citado, el juego, si no constituye la enfermedad de ludopatía, que aquí no se ha probado, acredita a todas luces que el acusado por encima de su obligación de atender a su familia, personificada en su hijo menor, objeto del delito que nos ocupa, ha colocado sus propias apetencias y según cogía el dinero se lo gastaba sin más.

Del mismo modo, los gastos funerarios de su hermano no son legalmente responsabilidad del acusado, mientras que si lo es la manutención de su hijo único menor de edad. Así se desprende de lo establecido en los artículos 142 y 143 Código Civil , señalando el último párrafo de este artículo 143 que los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida cuando los necesitan por cualquier causa que no sea imputable al alimentista y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación. Nada, pues, de gastos de entierro. A los que el acusado podría haber hecho frente solo después de tener cubierta su responsabilidad alimenticia para con su hijo menor en toda la extensión del artículo 142 del Código Civil , pues así se estableció en la sentencia que aprobó el convenio regulador del divorcio que el mismo ratificó voluntariamente.

Y, en fin, aun cuando la obligación de prestar alimentos a un hijo tenga como limite ex artículos 145, 146 y 152.2º del Código Civil que la fortuna o capacidad económica del obligado sea suficiente para atender tales alimentos sin tener que desatender sus propias necesidades, tampoco consta en autos, sin embargo, que esos arreglos en la boca a los que el acusado dijo tener que atender fueran auténticamente necesarios, que no en todos los casos lo son, ni menos aún, si su cuantía fue tal que redujo drásticamente su capacidad para atender a los alimentos de sus hijos.

Por consiguiente, aparece probado en autos que el acusado tuvo ingresos por salario durante dos periodos- 6 o 7 meses en el año 2004 y 6 meses en el año 2006- pese a lo cual no pagó nada por alimentos en el año 2004, y solo 2 meses en el año 2006. Y ello sin que conste justificación probada alguna de que a dicho acusado no le fue posible pagar la pensión de alimentos durante esos periodos, pues, como se ha dicho, no puede aceptarse como tal justificación ni los gastos por el juego, al no constar probada la ludopatía, ni los gastos por el entierro de su hermano que ni son necesidades del acusado ni obligación legal suya afrontarlos, ni, en fin, los gastos por arreglo de la boca, cuya necesidad y cuantía no constan en autos. El acusado, pues, pudo durante esos dos periodos pagar la pensión de alimentos que le fue impuesta en el sentencia de divorcio que aprobó el convenio regulador que el mismo firmó y ratificó, pese a lo cual pudiendo hacerlo no pagó tal pensión durante más de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, por lo que debe condenársele como autor responsable del delito de artículo 227.1 del Código Penal por el que venía siendo acusado.

Sin que obste a lo dicho tampoco que pese a cobrar su salario durante esos dos largos periodos, carece el acusado de una capacidad económica global, porque ello no consta así probado en autos, ni cabe deducirlo tampoco según las reglas de la sana crítica en un acusado que reconoce el mismo haber tenido dinero para el juego- por razón de una ludopatía que alegó, pero que sin embargo, no probó en modo alguno; para los gastos del entierro de un hermano que no le correspondían legalmente, y para el arreglo de su boca con unos gastos cuya necesidad y cuantía no constan, de suerte que podríamos afirmar sin temor a equivocarnos que si tuviera una capacidad económica mínima excluyente de su obligación alimenticia en modo alguno habría afrontado unos gastos como los antedichos.

TERCERO.- De precitado delito, previsto y penado en el artículo 227.1 Código Penal es responsable penal en concepto de autor material conforme al 27 y 28 del Código Penal por haber realizado directamente los hechos en el descritos, el acusado Miguel Ángel .

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Procede imponer al acusado Miguel Ángel la pena de 4 meses de prisión, por aplicación de los artículos 227.1 y 66.6º del Código Penal , en atención a la no especial gravedad de los hechos dada la concreta situación económica acreditada del acusado, antes analizada, que solo ha sido suficiente para justificar el delito objeto de juicio en dos periodos concretos de todo el largo lapso de tiempo examinado, lo que tampoco justifica la accesoria del artículo 56.2º del Código Penal pedida por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Por aplicación de los artículos 109 y siguientes y 227.3 del Código Penal se condena igualmente al acusado a que indemnice a la denunciante perjudicada en la cantidad de 1.650 euros en concepto de pensiones atrasadas durante los citados periodos de 7 meses en el año 2004 y 6 meses en el año 2006, mas 350 euros en concepto de actualización.

SEPTIMO.- De conformidad con el art. 240 LECrim., se imponen las costas de la primera instancia al acusado condenado incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las de esta instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Esther , dictada el día 12-2-07 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de esta ciudad, la revocamos y en su lugar condenamos al acusado Miguel Ángel como autor responsable del delito ya definido de impago de pensiones previsto en el artículo 227.1 del Código Penal a la pena de 4 meses de prisión, y a que indemnice a la denunciante Esther en la cantidad de 1.650 euros en concepto de pensiones alimenticias impagadas y 350 euros más en concepto de actualizaciones. Todo ello con imposición a dicho acusado de las costas de la primera instancia, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las de esta instancia.

Remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia con copia de la misma para notificación a las partes, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.