Sentencia Penal Nº 39/2007, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 22/2006 de 06 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00039/2007

Rollo: 22/2006

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 3368/2005

SENTENCIA Nº 39/07

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA

DÑA. MARIA TERESA GONZÁLEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a seis de febrero de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 4 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 22/2006, procedente del Juzgado de INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID y seguida por el trámite de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 3368/2005 por delitos de estafa y falsedad, contra Octavio , natural de Mérida (Badajoz), vecino de Laguna de Duero (Valladolid), CALLE000 nº NUM000 , nacido el día 31 de marzo de 1967, hijo de José Antonio y de Gloria Resurrección, sin antecedentes penales, habiendo sido partes en el procedimiento, el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública; como acusación particular GENNER SPAIN, S.L., representada por la Procuradora Doña María Luisa Guillén Zanón y defendida por el Letrado Don Fernando Nogués Guillén; el acusado Octavio , representado por el Procurador Don José María Ballesteros González y defendido por el Letrado Don José María Tejerina, y como responsable civil subsidiario la CAJA DE AHORROS CÍRCULO CATÓLICO, bajo la misma representación y defensa que el acusado; habiendo sido ponente el Magistrado D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA.

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid como consecuencia de la querella presentada por GENNER SPAIN, S.L., lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 3368/05 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efecto indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 30 de enero de 2007.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el 390.3º del Código Penal , y un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1 apartado 4º del Código Penal , en relación de concurso de normas del art. 8.3 del C.P ., del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de un año de prisión y multa de seis meses (con una cuota de diez euros/día), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y para el ejercicio de su actividad como profesional de banca durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice, con responsabilidad subsidiaria de Caja Círculo a Juan Francisco en la cantidad de 25.325,50 euros.

6. Por la acusación particular en el acto del juicio oral, fueron elevadas sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de falsedad documental previsto en el artículo 392 del C.P ., en relación con lo dispuesto en el artículo 390.3º del mismo cuerpo legal, y otro delito de estafa del artículo 248,1º y 2º , en relación con el art. 250 apartados 4º y 7º del Código Penal , de los que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de tres años de prisión y multa de seis meses (con una cuota de veinte euros/día), inhabilitación especial para el ejercicio de su actividad como profesional de la banca durante el tiempo de la condena, costas incluidas las de acusación particular, y que indemnice a GENNER SPAIN, S.L., con responsabilidad subsidiaria de Caja Círculo, en la cantidad de 39.527,89 euros, e intereses.

7. La defensa del acusado Octavio , en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas estimó que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de ninguna infracción penal, procediendo su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

PRIMERO.- Don Juan Francisco a finales del año 2004 era el Administrador Único de la empresa GENNER SPAIN, S.L., sociedad que se dedica a la actividad de las telecomunicaciones, en concreto a la venta de telefonía móvil, desde la fecha de su constitución en el año 2000. Dentro de dicha actividad, la sociedad tenía unos acuerdos de colaboración con AMENA para la venta de sus terminales y líneas, que le obligaban a constituir todos los años un aval por importe de 12.000 euros y con vencimiento anual, motivo que originaba la necesidad de la renovación periódica del citado aval a finales de cada año; la mencionada empresa GENNER SPAIN, S.L., a través de su Administrador, realizaba sus operaciones financieras con la entidad CAJA DE AHORROS CÍRCULO CATÓLICO, concretamente en la sucursal ubicada en Parquesol, Calle Amadeo Arias nº 10, de Valladolid.

SEGUNDO.- Por otra parte, existía a finales del año 2004 otra sociedad denominada COREL OLID, S.L., que fue constituida en el año 1997, figurando como Administrador Único Don Juan Francisco , si bien éste había otorgado un poder para que quien verdaderamente actuara en la citada sociedad fuera su padre Don Cristobal , sociedad que en las citadas fechas estaba sin actividad alguna. Por persona que se desconoce habían sido libradas dos letras de cambio, una de 19-4-04 por importe de 3.890 euros, con vencimiento a 19-10-2004, figurando como librado aceptante la Comunidad de Propietarios Lope de Vega 12-16 de Valladolid, y otra de 17-5-04 por importe de 20.637,89 euros, con vencimiento a 17-11-2004, figurando como librado aceptante la Comunidad de Propietarios Recaredo 11-17 de Valladolid, letras que no obedecían a operación comercial alguna, y que fueron descontadas por la entidad COREL OLID, S.L. en la entidad CAJA DE AHORROS CÍRCULO CATÓLICO, sucursal ubicada en Parquesol, Calle Amadeo Arias nº 10, de Valladolid, letras que llegadas a sus vencimientos no habían sido pagadas, generándose el correspondiente descubierto en la cuenta de COREL OLID, S.L.

TERCERO.- El acusado Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de director de la sucursal de Caja Círculo antes citada, y aprovechando las previas relaciones comerciales que existían entre él y Don Juan Francisco y que éste le había solicitado que le facilitara la documentación para la renovación del aval con AMENA, en fechas próximas al día 4 de diciembre de 2004 se personó en las oficinas de GENNER SPAIN, S.L. y le pidió al Sr. Juan Francisco que le firmara en blanco una serie de documentos para tramitar la solicitud de la citada operación de afianzamiento; entre tales documentos estaba incluido lo que llaman un "documento genérico".

CUARTO.- El acusado Octavio , a continuación, no sólo no tramitó la solicitud del aval interesado por Don Juan Francisco para la sociedad GENNER SPAIN, S.L., sino que aprovechando el indicado documento genérico, que estaba firmado, lo rellenó como si se tratara de una solicitud de traspaso entre la cuenta corriente de GENNER SPAIN, S.L. y la cuenta de COREL OLID, S.L., todo ello para cubrir el importe de las dos letras de cambio descontadas a las que antes aludimos, por importe de 24.527,89 euros más gastos de devolución, lo que provocó un cargo en la cuenta de GENNER SPAIN S.L. por importe de 25.325,50 euros, solucionando así el problema que para la entidad financiera significaba el haber autorizado una operación que aparecía como fallida, como era el haber permitido el descuento de las dos letras de cambio por el importe indicado por una sociedad que carecía de actividad.

QUINTO.- La cuenta corriente de GENNER SPAIN, S.L., a fecha 10-12-2004, que es cuando se produjo el traspaso de fondos no consentido, arrojaba un saldo de 69.165,37 euros, viendo reducido su saldo a la suma de 43.839,87 euros, todo ello en un momento que resultaba de trascendental importancia para la empresa, dado que estaban en la campaña de Navidad, en la que se producen importantes ventas de telefonía móvil, y la empresa tenía que disponer de efectivo para adquirir aparatos, y además tenía intención de abrir una nueva tienda en la ciudad de Burgos, para lo que habían alquilado un local el día 25 de noviembre de 2004; como consecuencia de verse limitada la empresa en la liquidez disponible para hacer las operaciones propias de su negocio, tuvo en el mes de diciembre de 2004 solamente unos ingresos de 40.544 euros, cuando el año 2003 había tenido unos ingresos de 70.382,25 euros y el año 2005 tuvo unos ingresos en el mismo mes de 114.086 euros.

SEXTO.- Finalmente, con el fin de atender esta deuda que había sido generada por Don Cristobal , padre de Don Juan Francisco , y para atender otras deudas de la familia, el día 21 de marzo de 2005 Don Juan Francisco y sus hermanos Don Carlos Antonio , Don Cristobal , Don Pedro Enrique y Don Augusto , otorgaron una escritura de préstamo hipotecario, en virtud de la cual hipotecaron una vivienda de la que eran propietarios, y con el importe del préstamo sus hermanos le devolvieron a Don Juan Francisco (como representante de GENNER SPAIN, S.L.) parte del dinero que había perdido por el traspaso antes explicado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 , en relación con el artículo 390.2 del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa del artículo 248.1 , en relación con el artículo 250.1 apartado 4º del Código Penal .

Como nos indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 17/01/2003 , los requisitos del delito de falsedad documental son los siguientes: en primer lugar el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; en segundo lugar, que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, y, en tercer lugar, elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

En nuestro caso es de aplicación el artículo 390.1 apartados 2 , habiendo entendido el T.S. en sus sentencias de 29-12-1992 y 15-4-1997 que en este supuesto está incluida la simulación de un documento, creándolo ex novo, aunque para ello se utilice como vehículo un impreso en blanco, dado que el acusado simuló un documento en su totalidad (salvo la firma), creando la apariencia de que GENNER SPAIN, S.L. había ordenado el traspaso de fondos desde su cuenta corriente a la de COREL OLID, S.L., cuando lo cierto es que tal orden de traspaso no había sido realizada por GENNER SPAIN, S.L., y lo que hizo el acusado fue engañar a Don Juan Francisco sobre la operación de renovación de un aval que tenían que tramitar, aprovechar la firma en blanco que éste le hizo en un "documento genérico" para agilizar las operaciones, y con tal documento confeccionó una orden de traspaso de cuenta íntegramente falso, a sabiendas de que así solucionaría un problema que se había generado la entidad financiera, dado que se había consentido el descuento de dos letras de cambio por un elevado importe por parte de una entidad, COREL OLID, S.L., que carecía de actividad desde hacía muchos años, por lo que era bastante previsible que se podía convertir en una operación fallida para la entidad.

No se trata de una de las llamadas falsedades ideológicas, dado que en el presente caso la falsedad cometida tiene carácter material, tal y como se ha descrito en el relato de hechos probados de esta resolución; no se trata de un supuesto en el que se falte a la verdad en la narración de los hechos, sino que se trata de la confección íntegra de un documento falso, en el que aprovechando una firma en blanco, se simula una orden de traspaso de fondos que se supone había sido hecho por GENNER SPAIN, S.L. a favor de COREL OLID, S.L., cuando en realidad esa orden de traspaso nunca había sido realizado por ella, como forma de que los fondos llegaran a la otra cuenta corriente y así se cubriera el descubierto que se había producido en la cuenta de COREL OLID, S.L..

No se ha discutido que la falsedad es de un documento mercantil de los previstos en el artículo 392 del Código Penal . La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (así Sentencia de 06/10/99 ) entiende que son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil, y una orden de traspaso de fondos de una cuenta corriente a otra sin duda está incluido en ese concepto.

Según ha dicho el T.S. en numerosas ocasiones (Sentencias de 11 de julio de 2002 y 17 de enero de 2003 ), las funciones esenciales del documento son la función de perpetuación (fija la manifestación de voluntad de alguien), la función probatoria (permite probarla) y la función de garantía (permite identificar al autor de la declaración de voluntad). En los hechos que se han declarado probados se pone claramente de relieve cómo la conducta del acusado ha afectado a la primera función del documento, al aparentar que por GENNER SPAIN, S.L. se había dado una orden de traspaso de fondos a otra cuenta corriente, cuando lo cierto es que tal manifestación de voluntad no se había realizado, engañando el acusado con tal conducta al representante legal de GENNER SPAIN, S.L. a fin de conseguir que el descubierto que existía en la cuenta de COREL OLID, S.L. quedara solventado, solucionando de esta forma el problema que para la entidad crediticia CIRCULO CATOLICO se había producido al autorizar una operación posiblemente fallida.

SEGUNDO.- El citado delito de falsedad en documento mercantil se ha cometido en concurso medial (del artículo 77.1 del Código Penal ), como medio necesario para cometer un delito de estafa del artículo 248.1 , en relación con el artículo 250.1 apartado 4º del Código Penal .

Las partes acusadoras han calificado los hechos delictivos como si se tratara de un concurso de leyes o de normas del artículo 8.3 del Código Penal , invocando en definitiva, el principio de consunción, si bien este Tribunal no comparte tal calificación.

En el ámbito del concurso de leyes, aunque en el anterior Código Penal no estaba expresamente recogido, se venía aplicando el principio de consunción, en virtud del cual los actos previos y posteriores a la comisión del delito, cuando éste se produce, se estima que son impunes por quedar absorbidos en el delito principal. Tal supuesto viene actualmente recogido en el artículo 8.3 del Código Penal , el cual nos indica que el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél.

Pero no debemos olvidar que el principio de consunción sólo puede admitirse cuando ninguna parte de lo injusto del hecho queda sin respuesta penal (íntegra desvalorización del hecho), lo cual no ocurre en este caso. Ya el Tribunal Supremo en acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 8-3-2002 estimó que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa y falsedad en documento mercantil (SSTS 832/2002, de 13 de mayo y 166/2002, de 29 de mayo ), y ello porque en estos casos, una cosa es la agresión al patrimonio de terceros, integrada por los requisitos propios de la defraudación constitutiva de la estafa, y otra muy distinta el ataque a la confianza que merece un instrumento de pago, distinto del dinero metálico, cual es el cheque, de manera que esa distinta protección del bien jurídico, justifica la calificación por separado de ambos ilícitos, que entre ellos se relacionan mediante la figura del concurso medial (STS 1035/2002, de 3 de junio ), doctrina que ha sido también aplicada a la falsedad de letras de cambio para cometer estafa (STS 702/94, de 4 de abril ), a la falsedad de talones bancarios para cometer estafa (STS 353/99, de 24 de mayo ), y que resulta también de aplicación a este supuesto en el que se trata de la falsificación de un documento genérico, que se utiliza por el Banco para simular una orden de traspaso de fondos inexistente, que implica un claro ataque a la confianza que debe merecer una entidad crediticia en sus operaciones y en sus relaciones con sus clientes.

Los elementos que la jurisprudencia reiteradamente viene exigiendo para la existencia del delito de estafa son: a) la realidad del engaño precedente o concurrente; b) que tal engaño sea adecuado, eficaz y suficiente para producir un error esencial en el sujeto pasivo; c) que dicho error determine al sujeto pasivo a hacer un acto de disposición patrimonial, que causa un perjuicio en el mismo o en un tercero ; d) existencia de relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio patrimonial producido; y e) que el culpable actúe guiado por el ánimo de lucro.

En nuestro caso concurren todos los elementos indicados.

Concretamente concurre el elemento del engaño. Existía una relación de confianza previa, producto de las muchas relaciones comerciales banquero-cliente que había habido hasta ese momento entre ambos, pero dado que COREL OLID, S.L., una empresa regentada por Don Cristobal , el padre de Don Juan Francisco y en la que éste figuraba formalmente como Administrador Único, había puesto en circulación unas letras de cambio fallidas, que no obedecían a operación comercial alguna, y la entidad bancaria CAJA CIRCULO había consentido que tales letras fueran descontadas por COREL OLID, S.L., el acusado aprovechó que iba a realizar otra operación con el representante de GENNER SPAIN, S.L., concretamente la renovación del aval con AMENA, para acudir a las oficinas de GENNER SPAIN, S.L. y allí le pidió al Sr. Juan Francisco que le firmara una serie de documentos en blanco que después, en base a la confianza que hasta entonces había, él se encargaría de rellenar en los términos que le habían sido solicitados por su cliente, y lo que hizo fue aprovechar la firma en blanco de uno de esos documentos para crear un documento falso de traspaso de fondos de la cuenta corriente de GENNER SPAIN, S.L. a la cuenta de COREL OLID, S.L., en la que se había producido el descuento de las letras fallidas y se iba a producir el descubierto, logrando así el desplazamiento patrimonial no consentido por el titular de los fondos.

De los elementos de la estafa, el único que se discute por la defensa del acusado es el relativo al ánimo de lucro, dado que con la citada operación él no obtuvo beneficio alguno. Sin embargo debemos recordar que no es preciso que el lucro sea propio, bastando que sea para beneficiar a un tercero (STS 890/93, de 20 de abril ), y en este caso resulta claro que con la operación fraudulenta realizada COREL OLID, S.L. obtuvo un claro beneficio, dado que se lucró a costa de los recursos de que disponía GENNER SPAIN, S.L.; por otra parte, el concepto de ánimo de lucro ha sido entendido de una manera muy amplia por nuestro Tribunal Supremo, que en su Sentencia 1430/97, de 20 de noviembre , refiriéndose también al director de una sucursal bancaria, acepta como ánimo de lucro las ventajas conseguidas por el acusado en el aprecio y consideración de sus superiores e indudablemente en su carrera profesional, al elevar el número de clientes de la sucursal bancaria que dirigía, mediante la actividad ilícita consistente en prometer extratipos superiores a los de otras sucursales; de igual manera, en nuestro caso el acusado, con la operación ilícita realizada, obtenía el beneficio de que una operación que aparecía como fallida para la entidad bancaria para la que trabajaba, y que le podía traer problemas a él a nivel profesional (en las conversaciones gravadas que mantuvo con el querellante le reconoció que él se estaba jugando su puesto de trabajo), fuera solventada con los recursos de que disponía GENNER SPAIN, S.L., y así se solucionara el problema que para él y la entidad bancaria para la que trabajaba significaba haber permitido el descuento de unas letras de cambio por parte de una entidad como COREL OLI, S.L., que carecía de actividad y de recursos para hacer frente al importe de tales letras de cambio.

TERCERO.- Aspecto fundamental a analizar en este Sentencia es el relativo a la prueba de los hechos imputados.

El acusado expuso en su declaración que cada dos meses acudía a la oficina del querellante para gestionar las cuestiones bancarias que precisara, que efectivamente habían hablado del Aval de AMENA, que también se firmó la solicitud de Aval (la cual después, según él, no quiso el querellante que se tramitara), y que también le firmó en blanco el documento genérico, si bien, según su versión, los hijos de Don Cristobal tenían intención de hacerse cargo de la deuda generada por su padre con la constitución de una hipoteca, y que mientras tanto Juan Francisco le firmó la orden de trasferencia, al parecer como una especie de garantía; es decir, sostiene que no le engañó al querellante, y que lo único que hizo fue no esperar a ejecutar la orden de trasferencia, tal y como se había comprometido con Juan Francisco , y que por eso dijo que le había hecho una "putada". También explicó que se trataba de dos letras de cambio, las descontadas por Don Cristobal , que eran falsas, hecho admitido el Sr. Cristobal en su declaración.

La realidad es que, aunque Don Juan Francisco figurara como Administrador Único de COREL OLID, S.L., lo cierto es que (como admitió su padre) tal sociedad se creó cuando Don Juan Francisco era estudiante, para que su padre Don Cristobal (que parece ser ha tenido problemas económicos) pudiera tener algún tipo de actividad en el tráfico mercantil, pero el padre era quien tenía un poder amplio a su favor, y era el único que actuaba y manejaba la sociedad COREL OLID, S.L., y como expuso Don Juan Francisco , desconocía incluso que tal sociedad aún existiera y tuviera alguna actividad.

Admitido por el acusado que el documento genérico en cuestión fue firmado en blanco, no existe ninguna prueba de que tal documento se firmara por el querellante para autorizar un traspaso de fondos de la empresa GENNER SPAIN, S.L. a COREL OLID, S.L. más que la afirmación del acusado; el resto de datos apuntan a que Don Juan Francisco desconocía que ese documento fuera a ser utilizado para efectuar el citado traspaso de fondos.

Son dos empresas completamente distintas, dedicadas a fines diferentes, regentadas por personas distintas (aunque sean padre e hijo), y GENNER SPAIN, S.L. tenía una situación económica desahogada en ese momento, con liquidez en la cuenta corriente, precisamente porque estaban en la campaña de Navidad de telefonía móvil, que es un momento de gran importancia en la venta de este tipo de productos, teniendo pendiente la apertura de una nueva tienda en Burgos, y en ese momento no parece que lo más acertado desde el punto de vista empresarial fuera perder una parte importante de su liquidez para atender una deuda de su padre, con la que él no tenía nada que ver y que además él no tenía porqué asumir, al menos sin contar con el resto de su familia.

No existe ninguna prueba (más que la manifestación del acusado) de que Don Juan Francisco conociera la existencia de la deuda que había generado su padre con el descuento de las dos letras de cambio fallidas, ni de que la sociedad COREL OLID, S.L. siguiera manteniendo actividad.

Pero se cuenta en esta causa con un dato fundamental como es el hecho de que pocos días después de suceder estos hechos, Don Juan Francisco y Don Octavio mantuvieron una conversación que fue grabada por Don Juan Francisco (en el acto del Juicio mostró la agenda en la que había practicado el hueco donde alojó la grabadora, y el CD conteniendo la grabación está unido a la causa), y el acusado ha reconocido que la trascripción de tal grabación que obra a los folios 21 y siguientes de la causa efectivamente se corresponde con la conversación que tuvieron, y en tales conversaciones el acusado viene a reconocer, inicialmente de forma implícita, no negando sino admitiendo todas las imputaciones que le hace el querellante, y finalmente de manera expresa, admitiendo la realidad de los hechos imputados en la presente causa, que a el no le han quitado 25.000 euros, pero que él lo que se estaba jugando era el puesto de trabajo, que no intenta justificar nada, que no le falta razón en todo lo que dice el querellante, que no fue idea suya, pero que él se responsabiliza de todo, admitiendo que le insulte llamándole hijo de puta ("dímelo a mi porque soy el responsable. Al final no digo que no tengas razón", "si tienes que quejarte o tal o cagarte en el padre de alguien hazlo en el mío"), terminando por reconocer que lo que le han hecho es "una putada", y que "no ha sido con la intención de hacer daño más allá de que lo que estamos hablando que efectivamente es delito...pero".

De la amplia conversación hemos entresacado algunos pasajes, si bien de toda ella se revela que el acusado viene a admitir y reconocer la veracidad de los hechos que le está imputando el querellante.

En relación con la validez de tal grabación como prueba hemos de recordar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 208/2006, de 20 de febrero , la cual explica que el Tribunal Constitucional (Cfr. STC de 29 de noviembre, nº114/1984 ), ha indicado que «no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 CE la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser, en muchos casos, el presupuesto fáctico para la comunicación a terceros, pero ni aún considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Quien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes, no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera "íntima" del interlocutor, pudiesen constituir atentados al derecho garantizado en el art. 18.1 CE . Otro tanto cabe decir, en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 CE ). Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este sólo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables "ex" art. 18.3 , se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal "ex" art. 18.1 , garantía ésta que, "a contrario", no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto, según se dijo). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana».

A la vista de tal doctrina, y con tal grabación, esta Sala considera que están plenamente acreditados los hechos objeto de acusación, dado que con la misma se ha venido a corroborar la versión incriminatoria sostenida por el querellante.

CUARTO.- Concurre la circunstancia prevista en el artículo 250.1.4º del Código Penal , de haberse aprovechado de la firma en blanco, circunstancia que es indudable concurre en este caso, dado que fue buscada intencionadamente por el acusado, acudiendo al domicilio social de la empresa del querellante con el pretexto de recabar la firma para la ejecución de otra operación (que luego no llegó a realizar), y una vez obtenida la firma en blanco fue cuando el acusado completó el documento en unos términos distintos de los convenidos con el firmante.

No concurre la circunstancia prevista en el artículo 250.1.7º del Código Penal de "abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador", o aprovechando su credibilidad empresarial o profesional, por ser una característica específica del propio delito de estafa, ya que siendo su esencia, precisamente la defraudación y consistiendo en un engaño, que específicamente significa la existencia de confianza de la cual se abusa, aplicar la citada circunstancia agravante viene a penalizar doblemente el engaño producido, ya que es precisamente esta situación de confianza, la que constituye el elemento esencial de la estafa, por lo que, como se ha dicho reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo (así las de 4 de enero de 2002 y 23 de febrero de 2004 ), no cabe apreciar de manera independiente la agravante de abuso de confianza sino que ésta se integra de manera nuclear en el mecanismo defraudatorio.

QUINTO.- De los delitos anteriormente mencionados se considera responsable, en concepto de autor, al acusado, por su participación material y directa en los hechos, conforme a los artículos 27, 28 y concordantes del Código Penal , en los términos que se acaban de exponer.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 392 del Código Penal , las penas que procederían imponer por el delito de falsedad el documento mercantil serían las de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Conforme al artículo 250.1 del Código Penal , las penas que corresponderían imponer por el delito de estafa serían las de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Al tratarse de dos delitos cometidos en concurso medial, conforme al artículo 77.2 del Código Penal se debería de aplicar la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, que en este caso serían las penas de la estafa, y los mínimos de su mitad superior serían las penas de tres años y seis meses de prisión, y multa de nueve meses, penas que exceden de las que corresponderían si se pena separadamente, y las penas que procede imponer, en consecuencia, son las siguientes penas:

- por el delito de falsedad, y teniendo en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales: PRISION DE SEIS MESES y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de diez euros/día (cuota que no se considera elevada si se tiene en cuenta que el acusado era director de una sucursal bancaria).

- Por el delito de estafa: UN AÑO DE PRISION y MULTA DE SEIS MESES, igualmente con una cuota diaria de diez euros/día, en atención a las razones antes expuestas.

Debe observarse que las penas que se van a imponer, además de ser pena legal, si se analizan en su conjunto se comprueba que no son más graves de las que fueron solicitadas por la acusación particular en su calificación definitiva.

Las penas de prisión impuestas, conforme al artículo 56.1.2º y 3º del Código Penal , lo son con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de banca durante el tiempo de la condena; es evidente que en este caso la condición de director de una sucursal bancaria ha tenido una relación determinante con los hechos cometidos, dado que precisamente se aprovecha tal condición para cometer los hechos delictivos, y además para favorecer a la entidad para la que trabaja, solventando una operación de descuento que tenía todos los visos de resultar fallida.

OCTAVO.- Conforme establecen los artículos 116 y concordantes del C.P ., el acusado Octavio indemnizará a GENNER SPAIN, S.L. en la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (39.527,89 €).

El perjuicio directo causado por la operación fraudulenta realizada por el acusado fue inicialmente el importe de las dos cambiales, que era de 24.527,89 euros, pero además de tal cantidad es preciso tener en cuenta los gastos de devolución de las letras, que implicó un cargo adicional de 797,61 euros. Además se causaron a la empresa GENNER SPAIN, S.L. unos perjuicios de difícil determinación; el Sr. Juan Francisco ha explicado como en esas fechas estaban en plena campaña de Navidad, que es un periodo fundamental de ventas en telefonía móvil, que iban a abrir una nueva tienda en Burgos, para lo que ya habían alquilado un local, y que como consecuencia de sustraerles el importe que fue traspasado indebidamente de su cuenta, perdieron una liquidez que les era fundamental para adquirir terminales de teléfonos móviles (para su posterior venta), que vendieron mucho menos de lo que tenían previsto y menos de lo que habían vendido el anterior, que tuvieron que retrasar la apertura de la tienda de Burgos, incluso que tuvo que despedir a varias personas que tenían contratadas; por otra parte, tuvieron que constituir, él y sus hermanos, una hipoteca sobre un inmueble del que eran propietarios (tal y como se ha acreditado documentalmente) para así hacer frente a diversas deudas de la familia, entre las que estaba ésta provocada por su padre, con todos los gastos y perjuicios que ello le provocó a Don Juan Francisco ; a lo que habría que añadir el daño moral, los disgustos que para el Sr. Juan Francisco han significado el verse perjudicado, personalmente y a nivel de su empresa, conjunto de perjuicios de muy difícil evaluación que (incluidos los gastos de devolución de las letras) han sido prudencialmente valorados por el querellante en quince mil euros, estimando esta Sala que efectivamente procede conceder tal cantidad por todos los perjuicios causados.

Por la defensa del acusado se ha alegado que los perjuicios civiles derivados de estos hechos, en el caso de que se consideraran constitutivos de delito, se habrían visto minimizados en la medida en que Don Juan Francisco y sus hermanos hipotecaron una vivienda y con el producto del préstamo hipotecario obtenido, Don Juan Francisco ha reconocido que se le entregaron 12.000 euros para paliar en parte los perjuicios que se le habían ocasionado, en principio por la actuación de su padre (generando la deuda) y posteriormente por el acusado, haciendo el traspaso de fondos inconsentido. Pero la realidad es que el acusado no ha satisfecho cantidad alguna del perjuicio ocasionado con su conducta, y el hecho de que Don Juan Francisco y sus hermanos tuvieran que acudir a la hipoteca de un inmueble para obtener un préstamo con el que hacer frente a este descubierto y a otras deudas, lo único que ha hecho ha sido agrandar el perjuicio. En el caso de que los hermanos de Don Juan Francisco le hayan entregado una cierta cantidad para que pudiera disponer de liquidez y resarcirle en parte de sus perjuicios, es un problema interno a resolver entre los hermanos, de cómo deciden hacer frente al problema económico que tenía su familia; pero lo cierto es que con ello no se ha reducido el daño causado por el acusado, que hasta el momento no ha satisfecho ninguna parte del mismo, y todo ello lo es sin perjuicio de las cuentas que después tengan que hacer los hermanos Augusto Juan Francisco Pedro Enrique Carlos Antonio , cuando el acusado (o el responsable civil subsidiario) satisfagan las indemnizaciones que se van a señalar en esta resolución.

Conforme al artículo 120.4º del Código Penal , de tales responsabilidades civiles habrá de responder, en defecto del que lo es criminalmente, CAJA DE AHORROS CIRCULO CATOLICO, que es para quien trabajaba el acusado.

NOVENO.- Se imponen las costas al acusado Octavio , incluidas las costas de la acusación particular, que claramente ha sido relevante en esta causa, conforme al artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Octavio como autor de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 , en relación con el artículo 390.2 del Código Penal , en concurso medial con un delito de estafa del artículo 248.1 , en relación con el artículo 250.1 apartado 4º del Código Penal , todo ello en relación con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- por el delito de falsedad: PRISION DE SEIS MESES y MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de diez euros/día.

- Por el delito de estafa: UN AÑO DE PRISION y MULTA DE SEIS MESES, igualmente con una cuota diaria de diez euros/día.

Las penas privativas de libertad, son con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de banca durante el tiempo de la condena.

Se condena al acusado, con responsabilidad civil subsidiaria de CAJA DE AHORROS CÍRCULO CATÓLICO, a que indemnice a GENNER SPAIN, S.L. en la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTISIETE EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (39.527,89 €).

Se le condena igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se aprueba la pieza de responsabilidad civil tramitada por el Instructor por la que se le declara solvente al acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA, estando celebrando audiencia pública el día de la echa. Doy fe.