Sentencia Penal Nº 39/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 59/2007 de 10 de Marzo de 2008

Encabezamiento

PA 59/07

DPA 70/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 2 MADRID

SENTENCIA Nº 39/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23

Dña. Olatz Aizpurua Biurrarena

D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez

Dña. Nuria Barabino Ballesteros

En Madrid, a 10 de marzo de 2008

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala la presente causa 59/07 seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado procedente del Juzgado de Instrucción 2 de Madrid con el número 70/07 por delito contra la salud pública contra el acusado, Alfonso, nacido el 9-12-1968, con antecedentes penales cancelables, en libertad provisional, defendido por la Letrada Dña. Mª del Mar López Juan. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Enedina Moreno Pastor, y siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Nuria Barabino Ballesteros que expone el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso penúltimo del Código Penal , considerando responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando la imposición de la pena de prisión de cinco años y multa de 40 euros e inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las condena, así como el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, y costas.

SEGUNDO.- La defensa de Lázaro elevó sus conclusiones a definitivas solicitando la absolución del acusado Subsidiariamente interesa la aplicación de los artículos 20 1º y 2º y artículo 21 número 1º, 2º y 6º .

TERCERO.- En último lugar se concedió la palabra al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivación fáctica:

1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por venta de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto heroína, delito previsto y penado en el artículo 368 penúltimo inciso del Código Penal .

2.- Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:

a) Constan las declaraciones testificales de los policías en el acto de juicio que, tras haber establecido un dispositivo de control de venta de drogas, observan como una persona se acerca al acusado Alfonso, y, tras unos minutos de conversación, realizan un intercambio. El policía número NUM000 declara que no pudieron ver lo que se daban pero sí el lugar donde lo ocultaban, dirigiéndose de inmediato hacia el comprador y en el lugar en que le habían visto guardar lo que le habían entregado encuentran la sustancia intervenida que resultó ser una papelina de heroína, precisando que todavía la tenía en la mano. Asimismo declara que cuando se registra al acusado, le encuentran dos billetes en el bolsillo donde se los había guardado tras entregar algo al sujeto con el que realiza el intercambio.

El policía número NUM001 declara en igual sentido que el anterior y añade que hablaron con el presunto comprador, vieron que tenía la heroína y les manifestó que se la había comprado al acusado, al que había pagado a cambio 10 euros fraccionados en dos billetes de cinco euros.

b) Consta la identificación del comprador de la droga, que se efectúa de inmediato tras producirse el intercambio observado por los agentes, levantándose asimismo acta de denuncia por tenencia o consumo de estupefacientes a dicho comprador llamado Luis Antonio (folio13).

c) Consta la ocupación de la sustancia estupefaciente que llevaba en la mano Luis Antonio, según obra en los documentos que refiere a la aprehensión (folios 12 y 13).

d) Consta la declaración en el acto de juicio del comprador de la sustancia estupefaciente intervenida Luis Antonio quien, si bien declaró que no había comprado la sustancia intervenida al acusado, es lo cierto que la llevaba en la mano en el momento en que es interceptado por los policías que observan el intercambio, precisamente en el lugar donde los policías declaran que ven que la guarda tras producirse dicho intercambio.

e) Consta la ocupación al acusado de una bolsa de plástico que contenía una sustancia de las mismas características que la ocupada a Luis Antonio y que resultó ser heroína, que llevaba en el bolsillo izquierdo de su cazadora, según obra en los documentos a que refiere a la aprehensión (folio 4).

f) Consta asimismo el resultado de los análisis realizados por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 48 a 50), en el que se especifica, respecto de la aprehensión de las sustancias al acusado y a Luis Antonio, las sustancias analizadas, su peso y naturaleza, tratándose en ambos casos de heroína.

g) Consta la intervención al acusado de 40 euros en efectivo fraccionados en un billete de 20 euros, dos billetes de cinco euros, cuatro monedas de dos euros y dos monedas de un euro. Los testigos declaran que ven como el comprador entrega dos billetes de cinco euros al acusado.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la saludad pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 penúltimo inciso del artículo 368 del Código Penal, toda vez que concurren todos y cada uno de los elementos que integran dicha infracción penal.

Recordemos que como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 14 de abril de dos mil , tal modalidad delictiva, tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal EDL 1995/16398 , requiere la concurrencia de tres elementos básicos, esto es:

A.- La concurrencia de un elemento del tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias. En este caso nos encontramos ante el más típico de los actos de favorecimiento del consumo ilegal de sustancias estupefacientes, esto es, su entrega a terceras personas a cambio de dinero, pues fue esta la dinámica que, durante el dispositivo montado observan los funcionarios de policía el día 14 de enero de 2007 y que relataron en el plenario con toda claridad y precisión. No hay motivo alguno para dudar de la veracidad de las manifestaciones de los policías máxime por cuanto no existe conocimiento previo entre las partes, ni en momento alguno se ha expuesto el extremo contrario por la defensa.

B.- Que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En este supuesto se trata, según se recoge expresamente en el informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 48 a 50) de heroína. En dicho informe se especifica, respecto de la aprehensión de las sustancias tanto al acusado como a la persona a que éste vende, Luis Antonio, las sustancias analizadas, su peso y naturaleza, tratándose en ambos casos de heroína,.que aparece como sustancia prohibida incluida en los anexos de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 y de Viena de 1971 debidamente suscritos por España y clasificada por nuestra jurisprudencia de las que causan grave daño a la salud. Tal informe no ha sido impugnado.

C.- Y por último el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En este caso no hace si quiera falta recurrir a los indicios para considerar que concurre el elemento tendencial del destino al tráfico y es que los funcionarios de policía en labores de vigilancia, concretamente los números NUM000 y NUM001, pudieron observar directamente cómo el acusado Alfonso realizaba un intercambio con una tercera persona de la que recibió dinero y a cambio le entregó una dosis de lo que, fruto de la interceptación realizada por los funcionarios de policía, resultó ser heroína.

La heroína, como se ha dicho, se encuentra incluida en la Lista I y IV sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975. El tráfico de tales sustancias se encuentra prohibido por el artículo 15 de la ley 17/1967 de 8 de abril, de estupefacientes EDL 1967/1927 , a la que se remite el artículo 141 de la le 25/90 de 20 de diciembre , de Medicamento, y penalizado por el artículo 368 del Código Penal EDL 1995/16398 , en cumplimiento de la obligación internacional asumida por España en el artículo 36.1 a) del citado convenio único. Se trata además, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una dependencia psíquica e incluso física, con alteración del conjunto de funciones intelectivas de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto notorio, sin estar necesitado de prueba específica. Así lo ha manifestado de forma reiterada la jurisprudencia al sostener que "de todos es sabido el enorme quebranto físico y psíquico que su consumo produce". (STS 18 de octubre de 1991 ).

TERCERO.- Autoría:

De los hechos declarados probados en el punto primero es autor responsable el acusado Alfonso por su participación directa y material en los hechos que se le imputan.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa de Alfonso solicita la aplicación del art. 20.2 en relación con el 21.2 , es decir solicita la eximente incompleta de drogadicción.

Ha quedado acreditado que dos días después de ser detenido, el 16/01/07, Alfonso fue examinado por el médico forense quien elabora informe en el que se hace constar que padece VIH, que es consumidor de heroína y cocaína, habiendo realizado el último consumo 48 horas antes, así como que presenta signos de venopunturas antigüas (folio 29).

Obra al folio 30 informe de detección de drogas de abuso en orina de Alfonso, habiendo sido tomada la muestra el 16 de enero de 2007, en el que se indica que dio positivo en el consumo de cocaína (tiempo de detección en orina de 2 a 3 días), en metadona (tiempo de detección en orina de 2 a 4 días), en opiáceos (tiempo de detección en orina de 2 a 3 días) y en benzodiacepinas (hasta dos semanas).

Pues bien, en Sentencias 1539/1997, de 17 de diciembre y 312/1998, de 5 de marzo , manifiesta nuestro Tribunal Supremo que "al incluir el actual Código Penal expresamente en los artículos 20 y 21 la toxicomanía, su tratamiento jurídico debe adaptarse a la nueva regulación, en la que se puede distinguir tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del artículo 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psíquicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del artículo 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 del Código Penal .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal .

3) La simple atenuante del núm. 2 del artículo 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Estaríamos en presencia de un sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas. En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o a dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 CP sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Entendemos que respecto al acusado Alfonso concurre la circunstancia atenuante de drogadicción, ya que el art. 21.2 establece que debe existir una grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también, como hemos dicho, los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor. Ha quedado acreditado que el acusado es consumidor dependiente de larga evolución y prueba de ello es que presenta signos de venopunturas antigüas y se encuentra en tratamiento de VIH, teniendo un historial de largo consumo. Por lo tanto entendemos que su imputabilidad se ha podido ver afectada por ese consumo-dependencia en su necesidad para conseguir dinero para procurarse sustancia, pero tan solo en grado de atenuante como antes hemos expuesto, ya que entendemos que sus facultades estaban intactas y prueba de ello ha sido su capacidad para realizar actos de tráfico ilícito.

QUINTO.- La determinación de las penas, se hará conforme al artículo 66 del Código Penal . El artículo 368 del Código Penal referido a los delitos contra salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud establece la pena de tres a nueve años de prisión, debiendo también tomarse en consideración la cantidad de sustancia intervenida al acusado, la dinámica comisiva desplegada por el mismo y la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, siendo procedente imponer la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40 euros.

SEXTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por lo que se decreta el decomiso de las sustancias aprehendidas.

También se decreta el comiso del dinero aprehendido que llevaba el acusado en el momento de la detención, 40 euros por entender que es fruto de sus actividades ilícitas.

SÉPTIMO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Alfonso como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante de toxicomanía, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 40 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al pago las costas del proceso si las hubiera.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida. Se decreta el comiso de 40 euros que le fueron intervenidos en el momento de la detención.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al acusado todo el tiempo que hayan estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Tramítese la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.