Sentencia Penal Nº 39/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 71/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

DÑA. GRACIA CASTRO-VILLACAÑAS PÉREZ

SECRETARIA DE SALA

ROLLO ABREVIADO Nº 71/2007

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 5360/05

JDO. INSTRUC. Nº 4 DE FUENLABRADA (MADRID)

SENTENCIA NÚMERO: 39

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

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En Madrid a 31 de Enero de 2008.

VISTA, en juicio oral y público, ante la SECCIÓN III de esta AUDIENCIA PROVINCIAL, la causa nº 5360/05 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de Fuenlabrada (Madrid) seguida por un delito contra la salud pública, como acusados Carlos Miguel , con DNI NUM000 , de 25 años de edad, nacido el 12 de Septiembre de 1.982, hijo de Julio y de Mª Josefa, natural de Madrid y vecino de Fuenlabrada (Madrid) con comicilio en el Paseo DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , con antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, en la que estuvo privado de libertad preventivamente del 27 de Noviembre al 13 de diciembre de 2005, y Jose Pedro , con DNI NUM003 , de 49 años de edad, nacido en La Habana (Cuba) el 31 de Mayo de 1958, hijo de René y Noemí, vecino de Madrid, con domicilio en la c/ DIRECCION001 nº NUM002 , DIRECCION002 , sin antecedentes penales y en libertad provisional en la presente causa, en la que estuvo privado preventivamente de libertad desde el 27 de Noviembre al 9 de Diciembre de 2005, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, y dichos acusados, representados por los procuradores Dña. Virginia Sánchez de León Herencia y D. Pablo José Trijillo Castellano y defendidos por los letrados D. Miguel Rivas González y D. Juan Ramón Ayala Cabero, respectivamente, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral celebrado el día 29 de Enero de 2008, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, testifical de los guardias civiles con carnet profesional NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , este último también como perito, de Jose Ramón y del guardia civil, por videoconferencia, NUM008 , renunciando la acusación y las defensas al testimonio del guardia civil que no compareció y a la pericial sobre la droga intervenida, no cuestionándola.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, sustancia que causa grave daño a la salud, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal estimando autores criminalmente responsables a los acusados por lo que solicitó se les impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de 12.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de treinta días, comiso de la sustancia intervenida y costas.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en el mismo trámite, negaron las correlativas del Ministerio Fiscal, y por estimar que sus defendidos no eran autores del delito que se les imputaba solicitaron su libre absolución, y alternativamente la del primero la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª del Código Penal .

Fundamentos

SOBRE LOS HECHOS

El Tribunal llega a la convicción de que los hechos enjuiciados acaecieron en la forma descrita en el anterior relato fáctico al contrastar las manifestaciones de los acusados en el juicio oral con las prestadas por ellos en anteriores momentos procesales, y con la testifical y pericial practicadas.

En la última, realizada en la instrucción de la causa por técnicos del organismo oficial correspondiente, no controvertida por la acusación y las defensas, constan las características, cantidad y pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas, cocaína al acusado Carlos Miguel (folio 323) y MDMA y marihuana al otro acusado en su domicilio (folio 255), constando también en las actuaciones el valor aproximado en el ilícito mercado de tales sustancias (folios 331 y 332; 256 y 257, respectivamente).

La presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 12 y 17/02 de 28 de enero, 68/02 de 21 de marzo, 123/02 de 20 de mayo, 137/02 de 3 de junio, 147/02 de 15 de julio, 155/02 de 22 de julio, 181 y 188/02 de 14 de octubre, 195/02 de 28 de octubre, 205 y 209/02 de 11 de noviembre, 219/02 de 25 de noviembre, 25/03 de 10 de febrero, 146/03 de 14 de julio, 206/03 de 1 de diciembre, 229/03 de 18 de diciembre y 68/04 de 19 de abril ).

Ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de junio y 10 de noviembre, 16 de diciembre de 1992 y 28 de abril, 24 de septiembre, 20 de octubre de 1993 , 6 y 27 de septiembre de 1994, 12 de febrero de 1997, 21 de febrero de 1998, 25 de octubre de 1999, 23 de mayo, 17 de septiembre, 16 y 29 de octubre y 19 de diciembre de 2001, 11 y 12 de junio de 2002) que la versión exculpatoria facilitada por el acusado, cuando resulta acreditadamente falsa, o las explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no basten para declarar culpable a quién las profiera, son susceptibles de valoración por el órgano judicial constituyendo un dato más a tener en cuenta en la indagación de los hechos ocurridos y personas intervinientes. Si el imputado, pese a carecer de la carga probatoria, introduce en el debate procesal elementos de hecho en su defensa que se revelan falsos, viene a proporcionar un elemento valorativo más para formar la convicción judicial. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional (Sentencias 24/97 de 11 de febrero, 220/98 de 16 de noviembre y 155/02 de 22 de julio).

Así, al valorar las manifestaciones del acusado Carlos Miguel en el juicio oral, sobre el destino de las bolsas de cocaína que tenía en su poder, aparte de estar ayuno de prueba alguna lo relatado por él sobre el consumo abusivo de tal sustancia estupefaciente, por la cantidad y forma de presentación de la cocaína y por el dinero de billetes y monedas a él intervenido, así como su actitud al detectar la presencia de los guardias civiles en la discoteca -aunque también podía temer que le quitaran las bolsas de cocaína-, se infiere, con claridad, el destino al tráfico de la cocaína que llevaba consigo, a esa hora del mediodía en el interior de una discoteca donde se consumía y traficaba con sustancias estupefacientes, como han relatado en el juicio los guardias civiles que depusieron como testigos.

Al valorar las declaraciones de los coimputados o coacusados cabe mencionar la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia (sentencias 181/2002 de 14 de Octubre, recurso de amparo 2510/99; 207/2002, de 11 de Noviembre, recurso de amparo 4623/99 y sentencia 25/2003, de 10 de Febrero, en recurso de amparo 5006/50 . En el quinto fundamento jurídico de la última sentencia citada se expone: "Para poder valorar debidamente esta alegación del demandante de amparo resulta preciso acudir a nuestra doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se ha dictado con base en las declaraciones de coimputados. Tras una primera fase, que evocábamos en nuestra STC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3, este Tribunal viene considerando (STC 125/2002 , de 20 de mayo, FJ 3, con remisión a la doctrina sentada anteriormente por este Tribunal en las SSTC 153/1997, FJ 6; 49/1998, de 2 de marzo, FJ5; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5; 68/2001, de 17 de septiembre, FJ 6; 2/2002, FJ 6; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 25 de febrero de 1993 , caso Funke c. Francia) que las declaraciones incriminatorias de un coimputado carecen de consistencia plena como prueba de cargo si no están corroboradas por otras pruebas.

En fechas más recientes, en la Sentencia 118/04, de 12 de Julio se expone, en su segundo fundamento jurídico que según la doctrina que viene aplicando este Tribunal en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado en un proceso penal (entre otras, SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5; 115/1998, de 1 de junio, FJ5; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5.b; 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 6; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6; 8/2002, de 28 de enero, FJ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 125/2002, de 20 de mayo, FJ 3; 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3; 25/2003, de 10 de febrero, FJ 5; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5; 80/2003, de 28 de abril, FJ 9; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6; 7/2004, de 9 de febrero, FJ 10.a; 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ), cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad sino, por el contrario, derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable e, incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, plus que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resulten "míinimamente corroboradas" por algún hecho, dato o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado, sin embargo, hasta ese momento en qué ha de consistir esa "corroboración mínima" por ser esta una noción "que no es posible definir con carácter general", por lo que ha e dejarse en manos de "la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" (STC 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ).

En el presente procedimiento penal el acusado Carlos Miguel implicó, con claridad, al otro acusado, Jose Pedro , como la persona que le había vendido las bolsas de cocaína que le intervino la Guardia Civil, como en ocasiones anteriores, tanto cuando declaró en el atestado instruido por la Guardia Civil (folios 30 y 31) como cuando lo hizo el día siguiente en el juzgado de instrucción nº 2 de Fuenlabrada (folios 83 y 84), rectificando la incriminación del otro acusado por él realizada cuando declaró el 9 de Diciembre siguiente en el juzgado nº 4 de la misma localidad (folios 129 y 130) así como en el juicio oral, justificando tal incriminación por las indicaciones que al respecto le hizo la Guardia Civil. Pues bien, como se desprende del testimonio en el juicio del guardia civil NUM007 , que intervino primero en la detención de Carlos Miguel y después en la de Jose Pedro , mientras que conocía al primero por anteriores detenciones no conocía al segundo, por lo que difícilmente pudo, él o sus compañeros, indicar a Carlos Miguel que implicara a Jose Pedro , siendo cierto que para detener a éste, que se encontraba en un lugar distinto de la discoteca del que se interceptó a Carlos Miguel , siguieron las indicaciones, de vestimenta y características físicas, que les facilitó Carlos Miguel .

Si bien al ser registrado Jose Pedro no se le intervino cantidad alguna de cocaína y sólo una escasa cantidad de dinero -aparte del reloj, falso según el acusado-, en el posterior registro del piso donde vivía en Madrid se ocuparon, como consta en el acta extendida (folios 68 a 75; 221 a 228) por el Secretario judicial, tas las pertinentes autorizaciones judiciales (folios 7 y 8 y concordantes), las sustancias estupefacientes y notas manuscritas en ella recogidas. Al tratar el acusado de justificar dichas notas dijo, en su primera declaración en el juzgado (folio 88 a 90) que se referían a fiestas con amigos y al dinero que cada uno ponía a tal fin, sin corroborarlo al declarar en el juicio oral.

Asimismo, sus manifestaciones sobre el consumo, en fines de semana, de éxtasis está ayuno de prueba alguna, siendo significativa la cantidad de comprimidos de tal sustancia estupefaciente, MDMA, que tenía en su domicilio.

B. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico con las sustancias estupefacientes cocaína y MDMA, que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso del Código Penal .

La doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico y como una conducta típica (sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 y 3 de diciembre de 1998 ); a la cocaína como sustancia estupefaciente que causa un grave daño a la salud de quienes la consumen, con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos (sentencias de la misma Sala de 28 de septiembre de 1988, 10 de octubre de 1988 y 19 de julio de 1993 ), incluida como tal en la Lista I del Convenio Unico de Estupefacientes de la ONU de 1961 ; y respecto a tal sustancia estupefaciente como de notoria importancia cantidades superiores a 120 gramos de cocaína pura (sentencias de 10 de julio de 1992, 20 de octubre de 1992, 12 de febrero de 1993, 5 abril de 1993, 22 de junio de 1995, 19 de septiembre de 1995, 29 de diciembre de 1997 y 12 de mayo de 1998 ) ampliada en el Pleno de la expresada Sala del Tribunal Supremo, en su acuerdo del 19 de octubre de 2001 y en sentencias posteriores, a 750 gramos, que no superaba, atendida su pureza, la intervenida en los hechos enjuiciados al acusado.

Sobre las características de la substancia estupefaciente intervenida en el registro domiciliario practicado los hechos enjuiciados, y su nocividad para la salud, con graves daños para quienes la consumen, la doctrina jurisprudencial (Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de Enero y 3 de Enero de 1994 ) dice que la "droga aprehendida a los acusados era el psicótropo Metil-MDMA, conocido vulgarmente por éxtasis, anfetamina de las llamadas de síntesis o diseño. En la causa obran los dictámenes periciales que lo confirman.

Dicha droga es de grave daño para la salud y como tal está catalogada en el anexo al Convenio ratificado.

En efecto, esta droga figura entre las de síntesis obtenidas por manipulaciones derivadas de la mescalina (alucinógeno procedente del Echionocactos Williansi mejicano) y que refuerzan sus efectos y los de las anfetaminas en general. Entre éstos se han enumerado en publicaciones científicas arritmias ventriculares, hipertensión, convulsiones, daños en las neuronas, etc., lo que lo hace, a dosis relativamente bajas, estar entre los tóxicos más potentes del sistema nervioso.

España ha ratificado (2 de Febrero de 1.973) el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971 sobre substancias psicotrópicas (y el tráfico de las mismas 20 de Diciembre de 1.988, ratificado el 30 de Julio de 1.990).El artículo 2º se refería a sus efectos de dependencia, estimulación y depresión del sistema nervioso central, alucinaciones, trastornos de la función motora de la percepción etc... España ha ido actualizando las listas de substancias de su anexo I por Orden de 31 de Julio de 1.967 (B.O.E. de 18 Agosto) se incluyeron en su Lista I los alucinógenos que representan grave peligro para la salud, en general y nominativamente LSD, mescalina y psilocibina. Y la Orden de 30 de Mayo de 1.986 (B.O.E. de 6 de junio) incluyó en la misma Lista I la MDMA. La sentencia del mismo Tribunal de 6 de Marzo de 1.995 , en la misma línea añade que "una conocida doctrina jurisprudencial -ad exemplun, Sentencias de 4 de Febrero y 7 de Mayo de 1.984; 24 de Julio y 7 de Noviembre de 1.991; 14 de Abril y 18 de Diciembre de 1.992; 906/93, de 26 de Abril, 1915/93, de 22 de Julio; 2258/93, de 29 de Noviembre y 370/94 de 21 de febrero, 18-10-95, 19-10-96 - considera que las anfetaminas causan grave daño a la salud por producir dependencia su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionado trastornos de la función motora y alteraciones del comportamiento, juicio y estado de ánimo del que las consume".

A la hora de apreciar la concurrencia, o no, de la circunstancia agravatoria específica de cantidad de notoria importancia, del nº 3 del art. 369 C.P ., ha de tenerse en cuenta que el Pleno de la sala Segunda del T.S., en su acuerdo del pasado 19 de octubre de 2001 , ha aumentado considerablemente, en relación con las diversas substancias estupefacientes y psicotrópicas, las cantidades que venía fijando para su aplicación, estableciéndola, con carácter general en quinientas dosis, referidas al consumo diario, manteniendo el criterio seguido por la sala de tener exclusivamente en cuenta la substancia base o tóxica.

Pues bien, en dicho acuerdo se ha fijado, para apreciar la agravación de cantidad de notoria importancia en el MDMA la cantidad de 240 gramos.

Por lo tanto, en los hechos enjuiciados en la presente causa, no procede aplicar tal agravación por la cantidad de la droga en las pastillas de MDMA intervenidas.

Sobre esta substancia psicotrópica, las sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 3-7-01 recogía "la jurisprudencia reiterada de esta Sala que ha cifrado a partir de las 200 dosis la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia cuando se trata de anfetaminas, MDMA (éxtasis), LSD y sustancias psicotrópicas semejantes (SSTC de 14-5-99, 10-7-00, 12-6-01 , entre otras). Ahora buen, para la determinación correspondiente es preciso partir del principio activo neto, es decir, previamente debe reducirse de la substancia intervenida los elementos que no constituyen principios tóxicos, y, a continuación, constatando ya el grado de pureza, determinar las cuantías que puedan integrarse en la agravación (STS de 14-7-99 ). Por otra parte, también reiteradamente, la Jurisprudencia de esta Sala afirma que la dosis tóxica no puede hacerse depender del número de unidades o de pastillas, por lo que es preciso partir no del número de comprimidos sino del peso o cantidades por gramos o miligramos de sustancia intervenida, al objeto de aplicar el porcentaje y extraer la presencia de principio activo en igual medida, única fórmula para alcanzar el grado de certeza necesario. Pues bien, la posología adecuada equivalente a una dosis tóxica se ha cifrado por la Jurisprudencia entre los 75 y 150 miligramos, límite máximo admitido (SSTC de 16-9-96, 14-5-99 o 12-6-01 ), aunque el mínimo se ha considerado inferior en algunas ocasiones.

La amplitud de las conductas que como antijurídicas se vienen describiendo en el expresado tipo delictivo, sujetándose a lo establecido en el Convenio Único de 1961 , incluye, aparte de los actos de producción de drogas, los de tráfico, incluyendo en éstos los principales, como la venta y la permuta, como los previos como la tenencia a tal fin y los auxiliares de transporte. Así, dentro del tipo objetivo la doctrina jurisprudencial ha comprendido no sólo la compraventa (Sents Sala 2ª T.S. de 16-02-1989, 08-11-1989 ), sino la donación (Sents. 16-03-95 y 26-09-2000), cualquiera que sea la intención del donante (Sents 14-10-94 y 06-06- 97), las actividades de intermediación en el tráfico (Sents. 30-04-1997 y 16-09-1999), y el transporte (Sents 03-12-2001 y 19-02- 2003).

En orden a la consumación de los delitos, como recoge la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 1.997 , dadas las características de los delitos cometidos, "la tesis del delito de peligro abstracto de consumación anticipada en el que, salvo casos excepcionales, no se admite formas imperfectas de ejecución, es tan constante y repetida por esta Sala, que excusaría de su cita. No obstante, hay que rememorar aquí las sentencias de 27 de Diciembre de 1.991, 11 de Noviembre de 1.991, 5 de Diciembre de 1.992, 26 de Septiembre de 1.995 y 24 de Mayo de 1.996 . En algunas de ellas se añade que estos delitos se consuman por el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, como son el corpus (la droga) y el animus (la intención de destinarla al tráfico) ya que el logro o no del objetivo o finalidad perseguida pertenece no a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento.

También se aduce en esta copiosa doctrina que el meollo de la cuestión consumativa queda circunscrito en el significado que deba atribuirse al término "posesión", a los efectos del artículo 344 del Código Penal , afirmándose en algunas resoluciones precedentes a las citadas -ad exemplum, sentencia de 18 de Abril de 1.989 - que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores sen cuanto tiene poder de disposición sobre la droga, según el artículo 438 Código Civil y la puesta a disposición de la mercancía -aunque sea ésta ilícita- equivale a la entrega conforme al artículo 399 Código de Comercio y además de la posesión inmediata, existe la mediata, en la que es bastante la voluntas possidendi, aunque la cosa no lo esté de hecho incorporada. El acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la entrega al receptor y la consumación y perfección delictiva, siendo por tanto suficiente cualquier forma de disponibilidades por espiritual que sea.

SEGUNDO.- Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores, del párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , el acusado Carlos Miguel y Jose Pedro , por su directa, material y voluntaria participación en la ejecución de los hechos declarados probados.

TERCERO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Sobre la circunstancia modificativa de la responsabilidad de drogadicción, y a tenor de los aumentos expuestos en las sentencias de 30-X, 16-X, 30-IX, 2VI, y 18-I-2000 , el Tribunal Supremo sintetiza la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del art. 20 del Código Penal y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no hay sido buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. Señalándose en la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1999 que podrá apreciarse la eximente completa en supuestos de extraordinaria dependencia síquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b).- Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas si que esté totalmente anulada su capacidad e culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio de 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta bien por la gravedad de los de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constada que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS, de 14 de julio de 1999 ).

Y la Sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 1997 aprecia la concurrencia una un eximente incompleta de una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

c) Atenuante por drogadicción. El art. 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hecho de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Por lo demás, generalmente no ha de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

d) Atenuante analógica por drogadicción. Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra una adicción grave, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que incidirá en la motivación de la conducta criminal. Aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, estás irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción (SETS. 30-IX y 24-V-2000 ).

Como se ha expuesto, en la presente causa no se ha practicado prueba alguna, salvo las manifestaciones de los acusados, para acreditar su drogadicción o el consumo abusivo por ellos de sustancias estupefacientes, por lo que no cabe aplicar atenuación punitiva alguna en tal concepto, si bien atendidas, sus circunstancias personales, y la cantidad de sustancias estupefacientes intervenidas a cada uno de ellos, se estima proporcional a fines de prevención general y especial, imponerles la pena mínima legalmente prevista de prisión, de tres años y un día, con la accesoria legalmente establecida y multa de mil euros, atendido el valor de las sustancias estupefacientes intervenidas a cada uno de ellos.

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CUARTO.- El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos, por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados las substancias estupefacientes intervenidas a las que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción, sin que proceda el comiso del dinero intervenido a los acusados al no interesarlo el Ministerio Fiscal en la acusación por él formulada (folio 338).

Las costas procesales, reguladas en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son de preceptiva imposición a los condenados.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Carlos Miguel y a Jose Pedro , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES años y UN día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de mil euros con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de diez días, a cada uno de ellos y al pago de las costas procesales por mitad.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas a la que se dará el destino legal, procediéndose a su destrucción.

Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por los acusados en la causa.

Acredítese por el Instructor en la causa la solvencia o insolvencia de los acusados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse mediante escrito a presentar en la secretaría de esta Sala, en cinco días desde la última notificación de la misma.

Notifíquese esta resolución, de la que se llevará testimonio literal a la causa o rollo, al Ministerio Fiscal, al acusado y a su representación.