Sentencia Penal Nº 39/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 10/2008 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo de Sala, Sumario nº 10/08

Sumario nº 2/07

Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Granollers

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.:

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

D. Sergi Cardenal Montraveta

En la ciudad de Barcelona, a doce de marzo del año dos mil diez.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona,la presente causa nº 10/2008-B, procedente del Sumario nº 2/07, del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Granollers, seguida por el delito de AGRESIÓN SEXUAL ,DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL y DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN contra el acusado, Juan Luis , mayor de edad,nacido el día 17 de abril de 1971 ,en Barcelona,hijo de José y de María en Lima (Perú), vecino de Barcelona, con domicilio en calle DIRECCION001 ,nº NUM000 - NUM001 - NUM002 ,de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM003 , de ignorada solvencia, con antecedentes penales no computables en esta causa,al haber sido condenado por sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona,Sección Sexta,en fecha 4 de noviembre de 2003,por un delito de homicidio,a la pena de nueve años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejericio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo,en situación de libertad provisional por esta causa,representado por el Procurador de los Tribunales,D. Francesc Fernánde Anguera y defendido por el Abogado,D. Wenceslao Tarragó Moncho,colegiado nº 10797 del ICAB.

Ha sido parte interviniente, en el ejercicio de la acción pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Elena Contreras Galindo.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Torras Coll, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En el día previamente señalado y con citación de todas las partes, testigos y peritos, se ha celebrado el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas,con el resultado que consta en el acta fedataria extendida al efecto.

SEGUNDO.Ministerio Fiscal,a la vista del desarrollo del juicio oral,elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como legal y penalmente constitutivos de un delito de agresión sexual,previsto y penado en el art. 180.1.5º del Código Penal ,en relación con los arts. 179 y 180 del mismo Cuerpo Legal,de un delito de detención ilegal ,definido y sancionado en el art. 163.1 y 2 del Código Penal ,y de un delito de Robo con violencia e intimidación previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,considerando como autor penalmente responsable de los mismos,al acusado,Sr. Juan Luis ,para quien pedimentó las siguientes penas:

Por el primero de los relacionados delitos,la pena de 13 años de prisión e inhabilitación absoluta por el mismo tiempo,por el segundo de los delitos enumerados,la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y por el tercero de los mentados delitos,la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.Asimismo,se solicitó la imposición al procesado del pago de las costas procesales causadas en el procedimiento conforme a los dispuesto en el art. 123 y siguientes del C.penal .

TERCERO.-Por su parte,la defensa letrada del acusado, sin alternancia alguna,postuló una sentencia absolutoria para su patrocinado,negando la autoría,la participación de su defendido en los hechos por los que viene acusado,por lo que interesó su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.

En el uso de su derecho a la última palabra ,el acusado,Sr. Juan Luis ,proclamó su inocencia,y efectuó en su descargo,las manifestaciones que tuvo por conveniente,con lo cual el juicio quedó concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales,a excepción del plazo para el dictado de la sentencia que se ha visto demorado en razón a la ingente carga competencial que gravita sobre este órgano jurisdiccional,a la preferente atención de las causas penales con preso ,y ,singularmente,a la preparación y desarrollo del P.A. nº 73/89 que se esta sustanciando en esta Sección Novena y que por su magnitud ha motivado el desdoblamiento de Sala por su extraordinaria complejidad,tratándose de una causa voluminosa y compleja con 16 acusados,32 responsables civiles subsidiarios,con 35.000 folios,112 tomos,29 piezas separadas, 290 cajas de documentos, 295 testigos y 47 peritos,cuyo Ponente es el mismo que el de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En cuanto a la cuestión previa referida a la petición de suspensión del juicio oral por incomparecencia de la testigo protegida, denunciante.

Abierto el juicio oral,se informó a las partes intervinientes que al folio 126 del Rollo de Sala del Sumario, figura unido el oficio policial de los Mossos d'Esquadra participando a este Tribunal el resultado negativo de las pesquisas realizadas para la localización de la víctima-denunciante,a la sazón testigo protegido, víctima x 44,siendo su situación de ignorado paradero.

A la vista de ello,por la Defensa letrada del acusado se comunicó a la Sala que había tenido noticia de que dicha testigo podía hallarse ejerciendo la prostitución en Lleida y como quiera,se aducía,que no figuraban contestaciones de otras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,Guardia Civil ni C.N.Policía,y ,habida cuenta de la importancia de la testifical antedicha y ,en atención a la elevadas penas interesadas por la Acusación Pública,dicha Defensa solicitó la suspensión del acto del juicio,a fin de que se prosiguiera con las pesquisas policiales en orden a la averiguación del paradero actual de la testigo protegida.Conferido traslado de dicha petición al Ministerio Fiscal,informó en el sentido de oponerse a la suspensión,habida cuenta que ya se interesó del Instituto Catalán de la Salud información acerca del paradero de la testigo con resultado infructuoso,añadiendo que la competencia en el territorio catalán ,donde la defensa del acusado dice hallarse la testigo en cuestión pertoca a la Policía Autonómica que ya ha respondido con resultado negativo,por lo que se considera que se han agotado las vías de localización de dicha persona,siendo por lo demás muy vaga la formulación de la petición e imprecisa la información respecto al lugar donde podría encontrarse la testigo,máxime cuando respecto a la testigo protegida se practicó prueba preconstituída,con carácter anticipado, en sede de instrucción judicial,al tratarse de una ciudadana extranjera,en situación de irregular permanencia en territorio español,la cual,además,manifestó a la Instructora que tenía el próposito de abandonar España en el plazo de dos meses,afirmando que era madre de un niño.

Por lo demás,el Ministerio Fiscal hizo hincapié en que dicha prueba preconstituída figuraba debidamente documentada en autos,transcrita y filmada,en soporte audiovisual DVD,estimándose que su inasistencia al plenario no causaba indefensión por cuanto cabía el visionado de la grabación audiovisual de la diligencia preconstituída,entendiendo que ello posibilitaba la celebración del plenario,sin merma para el ejercicio del derecho de defensa y con pleno respeto al principio de inmediciaón y contradicción.La defensa del acusado precisó que la fuente de información de la que disponía acerca del posible paradero de la testigo provenía de su propio patrocinado,el cual tampoco dió razón concreta ni explicitó la fuente ni origen de dicha información.

Pues bien,el Tribunal,por unanimidad,dispuso que, a la vista de la imprecisión y la vagüedad de su formulación y enteca información proporcionada sobre un eventual o hipotético paradero de la testigo protegida,cuya supuesta localización corresponde a un territorio que es competencia de los Mossos d'Esquadra,los cuales ya habían oficiado negativamente,no resultaba procedente acordar la suspensión del juicio,so pena de alargar indefinidamente el proceso cuando prácticamente se antojaba ilusoria,por estéril,la posibilidad de hallazgo de la testigo,formulando la Defensa del acusado formal y respetuosa protesta que fue consignada en acta de juicio,a los efectos de eventual ulterior recurso de casación.

Debe añadirse a lo consignado en el acta del juicio,que debe evitarse,desde la perspectiva del derecho a un proceso justo,sin dilaciones indebidas,la prolongación de situaciones expectantes, de indefinición, cuando no se ofrecen datos ni elementos concretos que justifiquen una nueva indagación o pesquisa policial en orden a la localización de la testigo protegida.

Al respecto, cabe traer a colación, entre otras resoluciones,el Auto de la Sala Segunda del T.S. de 17 de febrero de 2005 que señala que:

"La prueba preconstituida y de realización anticipada es una figura procesal fecunda que despliega su validez y utilidad cuando las actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil repetición en el juicio oral ( SSTC 62/85 y 201/89 ). Ha de practicarse exigentemente con las garantías de inmediación, para que el órgano judicial pueda apreciar su credibilidad, y también de contradicción para salvar las garantías de la defensa; ha de responder a una necesidad racional y plenamente justificada de las dificultades reales de comparecencia de la testigo en el plenario, como ocurre en el caso típico de residir en el extranjero, y sucedió en el presente ( STS 17-9-02 ).

En el caso examinado,prosigue el Alto Tribunal, no sólo no puede reprocharse al Tribunal la no suspensión del juicio oral, por las razones vertidas en el fundamento anterior, sino que la declaración de la testigo fue introducida con toda corrección en el Plenario. En primer lugar, como presupuesto de ello, porque la misma se prestó con todas las garantías legales ante el Juez de Instrucción y con contradicción de las partes, intervención del Ministerio Fiscal y de la defensa del acusado, que formularon a la testigo las preguntas que estimaron pertinentes, y así consta en la declaración documentada, es decir, seguramente teniendo en cuenta que se trataba de una persona extranjera con domicilio fuera de España, se cumplieron por el Instructor las condiciones que exige la prueba preconstituida.Aquí no estamos ante una mera diligencia testifical practicada en el sumario, sino ante una auténtica y genuina prueba preconstituida practicada sin tacha ante la Autoridad Judicial con presencia y participación activa del letrado defensor del acusado que pudo ejercer, y lo hizo cumplidamente, el derecho de contradicción a la testigo-víctima, formulando las preguntas que tuvo por convenientes para la defensa del acusado. En esta situación, la convicción del Tribunal de instancia en relación a los hechos y la participación en ellos del acusado, así como las circunstancias en que aquéllos se produjeron, está fundamentada en una verdadera prueba de cargo preconstituida, lícitamente obtenida y perfectamente válida y valorable al haber sido practicada con todas las garantías constitucionales y procesales, entre las que destaca la contradicción, y que fue incorporada al debate procesal del juicio mediante su lectura como prueba testifical documentada ( STS 22-9-04 )."

Así lo subraya el Tribunal de instancia exponiendo que la declaración en fase de instrucción de la víctima se produjo "en presencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su abogado defensor, diligencia grabada en vídeo y reproducida íntegramente en el juicio oral". Y ello ante la circunstancia de que la testigo, de nacionalidad finlandesa, iba a ausentarse de España, donde estaba de vacaciones, y la posibilidad de que la diligencia no pudiera llevarse a cabo en el juicio o se suspendiera el mismo".

Supuesto,"mutatis mutandi" proyectable al caso enjuiciado.

En igual sentido ,la STS nº 271/04, de 24 de febrero , que también sale al paso de la alegación de indefensión por impugnación de la lectura de las testificales en el juicio oral, recuerda que no se puede admitir un nuevo retraso que implique otra suspensión del juicio oral sin garantía de la localización de los testigos bien por su permanente situación de ignorado paradero, bien por la constante y reiterada dificultad para su localización. Y que nuestro sistema procesal, avalado por reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Cfr. STC 20-2-08 ) y de esta Sala , ha contemplado la posibilidad de celebrar el juicio oral en condiciones excepcionales, cuando existen datos y elementos que permitan mantener las tesis de la defensa e intentando, por todos los medios disponibles, ordinarios y extraordinarios, la localización de las víctimas del delito. También es necesario valorar la actitud procesal de los acusados, en orden a su predisposición a la celebración del juicio, sin poner trabas u obstáculos al normal funcionamiento de la justicia. Cuando concurren esta serie de circunstancias el sistema no puede permanecer impasible y contemplar impotente, como conductas de la gravedad y trascendencia social de que es objeto de esta causa, permanezcan indefinidamente sin ser juzgados.

El Estado de Derecho -se sigue diciendo- no puede permanecer impasible e inactivo y sin adoptar medidas correctoras, ante la prepotencia, el abuso de la situación social de las víctimas, o cualquier otra circunstancia espuria que, pueda paralizar la necesaria acción de la justicia. Ello no supone que el juicio puede celebrarse en condiciones tales que vulneren las reglas y garantías constitucionales, pero sí puede acudirse a fórmulas que permitan conjugar la respuesta del derecho con el respeto a la debida defensa.

En tal sentido,el Tribunal Supremo señala que ."La Sala de instancia argumentó razonablemente: "la decisión de no suspender el juicio para tratar de localizar a Eufrasia es perfectamente adecuada a las circunstancias: se trata de una testigo que no ha querido comparecer, y que además se ha marchado de España, y se encuentra en paradero desconocido. Además, cuatro de los encausados estaban presos provisionalmente y ello desaconsejaba cualquier dilación. Suspender el juicio para localizar y citar a Eufrasia , sin poder obligarla a venir a declarar, hubiera sido una decisión a todas luces equivocada".

Otra cosa es si la declaración de la víctima, incorporada excepcionalmente al plenario,halla soporte corroborador mediante otras pruebas adicionales, complementarias ,de singular consistencia que permitan enervar la presunción de inocencia y que puedan extraerse racionalmente del cuadro probatorio proporcionado al Tribunal sentenciador.

Y,también cabe plantearse,al tratarse de una prueba de carácter personal,la insuficiencia de la videograbación de la prueba preconstituída en cuanto si se cumplen o no con ello los estandares exigidos por el principio de inmediaicón que supone la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara,a salvo de las pruebas vehiculizadas técnicamente mediante la videoconferencia,dado que la producción de la prueba personal a presencia directa del órgano judicial enjuiciador posibilita apreciar la secuencia verbal de la declaración,el contexto en que se produce,de modo que le permite al Tribunal,en su labor enjuiciadora,apreciar no solo los aspectos verbales de la comunicación,sino también a los no verbales.

En efecto, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

La prueba preconstituída,ni que decir tiene,supone un sacrificio de la inmediación. Su diferencia con la anticipada está en que en la preconstituida la práctica de la prueba no tiene lugar ante el Tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción, con lo cual la inmediación desaparece al menos como inmediación espacio- temporal, y queda reducida a la percepción del soporte en que la prueba preconstituida se documente y refleje.

A veces, se le denomina prueba "anticipada en sentido impropio" para reservar el término de "preconstituida" a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza y cuya práctica -como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias- es forzosamente única e irrepetible.

Se denomine de una o de otra forma, este supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral.

Estos supuestos se dan en el procedimiento abreviado y en el ordinario:

1) En el abreviado se rigen por lo dispuesto en el art. 777 de la LECr según el cual "cuando por razón de lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Como es obvio que ante el Juez de Instrucción no se satisface debidamente la inmediación, el precepto busca garantizar al menos una inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, o bien previendo quizás la secular falta de medios de la Justicia española, por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes;

2) En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son:

a) en cuanto al presupuesto condicionante: que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península;

b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieran asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; y que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes;

c) en cuánto a su introducción en el Juicio Oral: que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba, preconstituída o anticipada; exigencia que, sin estar expresada en el art. 448 , es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad, y contradicción. Así lo evidencia además que lo exija el art. 777 en el Procedimiento Abreviado, sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, cuando está referido a delitos de mayor gravedad; y

d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario para comparecer al Juicio Oral, legitimante de su práctica anticipada ante el Juez de Instrucción, subsista después, puesto que si por cualquier razón desapareciera luego la imposibilidad de acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse del testimonio directo en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada al amparo del art. 448 de la LECr .

Al respecto,la Defensa del acusado objeta en cuanto a la deficiente observancia de las condiciones de regularidad procesal que dicha diligencia de prueba preconstituída,consistente en la declaración de la testigo protegida ,en la fase de instrucción sumarial,se produjo sin estar presente el procesado y que tal omisión formal advertida en la prueba tiene relevancia a los fines de preservar el derecho de defensa y contradicción.

Debe tenerse en cuenta al respecto que la solución que el legislador ha previsto en el art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene acomodada en el nuevo art. 448, modificado por Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, cuyas exigencias ya venían siendo requeridas por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y ello en cuanto a la evitación de la confrontación visual del testigo con el inculpado,empleando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba en presencia del procesado y su Letrado defensor.

En cualquier caso,no cabe desdeñar que con la práctica de tal medio probatorio preconstituído pueda resentirse o relativizarse el principio de inmediación ,dado

el art. 448 de la LECr ., dentro de las normas generales sobre la comprobación del delito y averiguación del delincuente, prevé la recepción de la declaración del testigo por el instructor, en previsión de su imposibilidad de concurrir al juicio oral, a presencia del procesado y de su abogado defensor, y del fiscal y del querellante, permitiendo a estos hacer las repreguntas que fueren pertinentes. Y, por su parte, dentro de las normas reguladoras del Procedimiento Abreviado, el art. 777.2 también contempla la posibilidad de que cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio moral, o pudiera provocar sus suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la reproducción y grabación del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el secretario judicial, con expresión de los intervinientes."

Las SsTS 225/2009, de 2 de marzo; y 238/2009, de 6 de marzo , llegan más lejos al considerar inexcusable para poder valorar como prueba de cargo la declaración de un testigo en fase sumarial que previsiblemente no iba a estar a disposición del órgano de enjuiciamiento, la presencia del acusado a fin de garantizar la debida contradicción, provocando una especie de asimilación de tales supuestos a la prevista en los arts. 448 y 777.2 , de manera que no basta la mera presencia del Letrado de la defensa. Y así, indica la primera sentencia citada que Contradecir" es oponer algo a lo afirmado por otro; y en, en términos procesales, "contradictorio" es el proceso en el que se reconoce a las partes el derecho de interlocución actual en condiciones de igualdad sobre los temas objeto de la decisión. Por tanto, en rigor, sólo aquél en el que se brinda la posibilidad real de efectuar un control intersubjetivo de presente de las afirmaciones probatorias y de las distintas alegaciones, a quienes puedan resultar afectados por ellas.

En el sentido indicado, el principio de contradicción es una implicación del derecho de defensa, pero tiene además reconocido valor epistémico o de método, ya que, en virtud de una experiencia universal, se sabe que el controversial y dialógico es el más adecuado para decidir sobre la verdad de los enunciados; pues, dicho de forma coloquial, es notorio y está generalmente aceptado que "de la discusión sale la luz".

Tal es la razón por la que en el art. 6.3 d) del ConvenioEuropeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales se reconoce a todo acusado "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él". Y en términos equivalentes se pronuncia el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En aplicación de este precepto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha resuelto que es preciso "conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde"( sentencia de 14 de diciembre de 1999 (caso A. M. contra Italia); y también, entre otras, la de 20 de septiembre de 1993 (caso Saïdi contra Francia) y la de 19 de diciembre de 1990 (caso Delta contra Francia). El Tribunal Constitucional mantiene idéntica posición en la materia, haciéndose eco, precisamente, de la misma doctrina. Y esta sala ha hecho hincapié en la efectividad del derecho a interrogar a los testigos de cargo como "esencia del derecho de contradicción, cuyo ejercicio se violenta cuando el acusado no tiene [esa] oportunidad"; de manera que "ni siquiera a las declaraciones incriminatorias realizadas por el testigo ante el juez de instrucción puede otorgárseles eficacia probatoria cuando se traen al plenario por la vía de su lectura que prevé el art. 730Lecrim , si en aquella diligencia judicial la defensa del acusado no ha tenido ocasión de contradecir esas manifestaciones interrogando al testigo"( sentencias nº 1577/1998, de 11 de diciembre y 1441/2002, de 9 de septiembre , entre otras).

Es claro que el derecho de referencia sólo se satisface mediante el reconocimiento de la aludida posibilidad real de interlocución directa del acusado y su defensa con el testigo que le inculpe en los momentos del trámite en que éste fuera interrogado, y, esencialmente, en el acto del juicio. Aunque también es cierto que el cumplimiento de esta regla puede estar sujeto a imponderables que constituyan un obstáculo insalvable, y para tales supuestos existen previsiones como las de los arts. 448 y 777 Lecrim. Pero que, adviértase, en un caso reclama concurrencia del procesado y su abogado y en el otro el aseguramiento de la posibilidad de contradicción de las partes.

En el caso a examen, a pesar de que las denunciantes eran extranjeras en situación irregular y de que, por ello, cabía inferir fácilmente una seria dificultad de asegurar su presencia en el acto del juicio, no se hizo uso de la opción consagrada en esos preceptos -que podría muy bien haberse dado- de manera que, realmente, en ningún momento de la causa ha llegado a darse la posibilidad de efectiva contradicción de los acusados, ahora condenados, con los testigos de cargo.

A tenor de lo que expresivamente se razona en la STS 192/2009, de 12 de febrero , el dato de la nacionalidad y las circunstancias de las denunciantes de esta causa prefiguraba un supuesto paradigmático de preconstitución de prueba , en el que tendría que haberse procedido necesariamente conforme al art. 777,2º Lecrim; al ser perfectamente previsible la eventualidad de la falta de localización y consiguiente imposibilidad de asistencia al juicio. Que es lo que hace que tal ausencia -como también se explica en la misma sentencia que acaba de citarse- no pueda atribuirse a un factor de los que habilitan para acudir al expediente del art. 730 Lecrim, pues no se trató de la emergencia de un verdadero imponderable, sino, simplemente, de la concurrencia de un supuesto con el que, en términos de experiencia corriente, podría y tendría que haberse contado, y, por pura imprevisión indisculpable, no se contó."

Como señala la STS de 30 de abril de 2008 ,invocada por la Defensa del acusado ,en el trámite alegatorio de informe final, "es preciso señalar que la ausencia de los testigos de cargo del acto del juicio tuvo necesariamente que traducirse en una pérdida de calidad del mismo, que, en el modelo constitucional es momento de formación actual de la prueba en régimen de contradicción efectiva y no simplemente de examen de la que pudiera haberse elaborado en otro contexto.

Es cierto que hay ocasiones en las que esto último ha de hacerse debido a circunstancias excepcionales (como la imposibilidad objetiva de presencia de testigos) y, por ello, existe reiterada y bien conocida jurisprudencia (por todas SSTC 148/2005, de 6 de junio, las que en ella se citan y 323/1993, de 8 de noviembre y SSTS 124/2008, de 27 de febrero y 998/2007, de 28 de noviembre que, en tales situaciones considera legítima la degradación de ese estándar y el recurso a la lectura (art. 730 Lecrim) de diligencias -declaraciones, en este caso- producidas durante la instrucción.

Desde este punto de vista formal, dada la razón por la que la sala de instancia denegó el aplazamiento del juicio, nada impide aceptar que se dieron los presupuestos habilitantes para hacer uso de esa previsión normativa.

Por tanto, la sustitución de la deposición personal de los denunciantes por la lectura de sus manifestaciones en el juzgado sería jurídicamente inobjetable. Como también lo es el hecho de que la Audiencia haya aceptado tomar en consideración lo declarado por éstos, a pesar de que no estuvo presente en tales actos la defensa de los acusados; debido a que se produjo por dos veces la renuncia del letrado de su designación, motivando otras tantas suspensiones, y a que en el tercer intento de escuchar a los denunciante, con citación del tercero nombrado, éste no acudió.

Pero, dicho esto, si del orden jurídico-formal, o sea, del de la regularidad del trámite, se desplaza la consideración de la cuestión suscitada al plano cognoscitivo, es decir, al del proceso como proceso de adquisición de conocimiento sobre hechos, no puede ignorarse que sustituir la audición de un testigo en régimen de verdadera contradicción por la lectura de su manifestación sumarial (sic) conlleva el pago de un precio: el de la pérdida inevitable de calidad de la información así obtenida. Pues este segundo modo de proceder supone la atenuación (aquí verdadera exclusión) objetiva del juego de dos principios centrales del proceso: el de inmediación y el de contradicción".

Porque la Audiencia no llegó a tener contacto con esa fuente probatoria; cuyo examen original, además, se había producido en su día sin hallarse presente el procesado,pero sí con intervención activa de su defensa.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002 , de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, sentadas tales premisas y consideraciones,plenamente extrapolables al supuesto analiazado, se tratará de ver cuál es el material probatorio de cargo del que dispone esta Sala y si su tratamiento se ajusta al canon de evaluación contenido en esta cita jurisprudencial,en la obligada contemplación de ese déficit de inmediación y a la par de contradicción concomitante a la prueba preconstituída.

Ni que decir tiene que el análisis de la prueba,con las limitaciones que pesan sobre el modo de obtención de la prueba deberá ajustarse al estándar de racionalidad inductiva que se demanda en la jurisprudencia antes reseñada,en consonancia con el deber de motivación que resulta de sentencias como la del Tribunal Constitucional de 245/2007, de 10 de diciembre , que obliga a "transmitir la información necesaria" para despejar cualquier duda,por cuanto si surge la misma deberá absolverse al acusado a fin de no incidir en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio.

En definitiva,y en cuanto a la licitud en el uso del mecanismo previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a las declaraciones testificales efectuadas en fase de instrucción por la referida testigo y sin perjuicio y hecha salvedad de la omisión formal advertida, la inviabilidad de la queja planteada por la Defensa del acusado,deriva de las siguientes razones:

a) pese a que, en principio, la prueba válida para que el Tribunal forme su convicción sobre los hechos imputados a los acusados y sobre la participación de los mismos en ellos, para, en su caso, poder enervar el derecho del acusado a la presunción de inocencia, es la practicada en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad y contradicción (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), también constituyen medios probatorios válidos y eficaces para ello tanto la prueba preconstituida como la prueba anticipada, para los supuestos de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, cumplidas fundamentalmente las pertinentes exigencias legales y, especialmente, la posibilidad de contradicción (STC 303/1993 , por todas);

b) en la presente caso, se trata de una ciudadana extranjera que ejercía al tiempo de los hechos prostitución,careciendo de permiso de trabajo y de residencia,es decir,en situación de irregular permanencia en territorio español y con probable por harto previsible expulsión cerniente,la cual ya manifestó su intención de abandonar España por no tener arraigo,siendo por tanto de imposible o muy difícil localización llegado el momento de la celebración del juicio oral,por lo que la Instructora,con todo acierto,tuvo a bien preconstituir prueba,recibiendo declaración con intervención del Ministerio Fiscal y de la Defensa letrada del acusado,en principio,con las debidas garantías;

c)la testigo se encontraba en paradero desconocido cuando se fue a celebrar la vista oral ,tal y como informa la policía tras ser requerida para efectuar las gestiones pertinentes para su localización, siendo tal el mecanismo habitual utilizado a tal efecto por los órganos judiciales a tenor de los medios y capacidad investigatoria de la autoridad encargada de lleva a cabo las averiguaciones requeridas, a lo que se ha de añadir que ante la incomparecencia en el plenario de dicha testigo protegida y la decisión de reproducir en el plenario su declaración sumarial no se generó indefensión material y efectiva,pues basta con constatar el profuso y exhaustivo interrogatorio al que el Sr. Letrado de la defensa sometió a la testigo protegida,a la sazón víctima denunciante,por lo que ha de entenderse que con ello se respetó el derecho de contradicción y de defensa.

Es más, el Tribunal Supremo,en recientísima, STS de 24 de febrero de 2010,afirma : "Tiene declarado el Tribunal Constitucional , en sentencia 137/88, de 7 de julio , que "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECr ) y que, como se advierte en la STC 101/1985 , no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal , conforme ha declarado ya este Tribunal en la STC 62/1985, de 10 de mayo . Esta posibilidad está justificada por el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa".

Esta Sala, en sentencias 489/2008, de 10 de julio, 1117/2002, de 14 de junio, y de 4 de marzo de 1991 expresa que "de acuerdo con el artículo 730 LECr . las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando "por causas independientes de la voluntad (de las partes) no pueden ser reproducidas" en aquél. La aplicación de esta disposición requiere, como es claro, que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la LECr. sino también por el art. 229 de la LOPJ . Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable.

Y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991 , caso Isgrò, no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes.

De la doctrina jurisprudencial que se deja expresada se evidencia que la utilización del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal queda limitado para aquellos casos en que el testimonio resulte de imposible o muy difícil práctica en el acto del juicio oral, y para que puedan ser apreciadas por el Tribunal las declaraciones sumariales se requiere su lectura en el juicio". Y añade,

"Y eso es lo que ha sucedido en el presente caso con relación con la súbdita rumana cuya paradero se desconoce, habiéndose practicado diligencias para su localización, incluidos oficios a la policía judicial, con resultado negativo, procediéndose a la lectura en el acto del juicio oral de diligencias del sumario, siendo especialmente significativa la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en el juzgado con todas las garantías, incluida la presencia de la defensa del recurrente."

Supuesto que guarda plena identidad de razón con el caso examinado en el que la víctima,testigo protegida,súbdita extranjera,se situó en paradero desconocido,resultando del todo punto ilocalizable,pese a recabarse de la Policía Judicial su búsqueda con resultado negativo,habiéndose procedido en el acto del plenario a la lectura de la declaración prestada en la fase de instrucción judicial sumarial,como prueba preconstituída o anticipada,con observancia del principio de contradicción,es decir,con intervención del Letrado de la defensa del entonces imputado,devenido luego procesado y acusado,habiéndose reproducido en el plenario la declaración de la denunciante grabada en soporte audiovisual adviniendo la misma al plenario, conforme a los arts. 707 y 730 de la Ley Enjuiciamiento Criminal ,cual es de constatar del acta del juicio oral.Por todo lo cual,se ratifica la decisión relativa a la improcedencia de la suspensión del juicio oral.

SEGUNDO.-Sobre la presunción de inocencia y la valoración de la prueba.

Ante todo ,debe recordarse,en el abordaje de la prueba desarrollada en el plenario y ,en trance de dilucidar la viabilidad de la acusación deducida por el Ministerio Fiscal ,única parte acusatorio personada,que subsume los hechos incriminados en los delitos de agresión sexual,previsto y penado en el art. 180.1.5º del C.Penal ,en relación con los arts. 179 y 180 del mismo Cuerpo Legal,en el delito de detención ilegal,contemplado en el art. 163.1 y 2 del mismo Texto Legal y en el delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 del C.Penal ,el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la C.E . ,como principio cardinal,constitucional,que informa el proceso penal,en méritos del cual,y conforme a la doctrina interpretativa emanada del Tribunal Constitucional,tal principio comporta,como presunción "iuris tantum", como verdad interina de inculpabilidad, las siguientes exigencias:

a)la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal recae exclusivamente en la acusación,sin que sea exigible correlativamente a la defensa del acusado una suerte de " probatio diabólica" de los hechos negativos, so pena de resquebrajar aquél principio.

b) sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judical decisor y con inexcusable observancia de los principios de contradicción y publicidad.

c) De dicha regla sólo pueden exceptuarse los supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada,cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

d) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración .(SSTC 76/90,138/92,102/94 ).

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

Constituye reiterada doctrina jurisprudencial la que establece que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española viene caracterizada porque:

A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B) Exige para su enervación que haya prueba que sea:

1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio;

2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales;

3) "lícitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y

4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Organo Juzgador para formar su convicción condenatoria;

C) a partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo,con arreglo a una estructura racional,con plena observancia de las reglas de la lógica,y de los principios de experiencia y conocimientos científicos,cobrando singular relevancia el principio de inmediación,ensamblado con el de contradicción,en base a la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal y confrontadas bajo el interrogatorio cruzado de las acusaciones y defensa,sin perjuicio de las facultades que el art. 729 de la L.E .Criminal concede al Tribunal de instancia.

En suma,la destrucción de la presunción de inocencia requiere la existencia de una actividad probatoria suficiente y que se apoye en verdaderos actos de prueba,construyéndose la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primigenia condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por la acusación.

En palabras de la STC 81/1998 ,la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable. (STC 124/2001 ).

Ni que decir tiene que,cuando el Tribunal enjuiciador se enfrenta a delitos contra la libertad e indemnidad sexual,detención ilegal y robo con intimidación y violencia perpretados en tales circunstancias en que no existen otros testigos presenciales directos que la propia víctima,la tarea de juzgar resulta especialmente ardua y compleja no ya cuando se ofrecen versiones contradictorias de la supuesta víctima y del acusado que en el supuesto de autos lo es como presunto autor material de una agresión sexual ,de la privación de libertad ambulatoria y de la sustracción violenta,sino que dicha dificultad resulta aún mayor cuando la víctima,súbdita extranjera,acogida al estatuto jurídico de testigo protegida, no acude al acto plenario del juicio oral,al no haber podido ser localizada,pese a los infructuosos esfuerzos policiales llevados a cabo para su búsqueda,como acontece en el supuesto examinado.

El T.S. ha tenido ocasión de analizar reiteradamente supuestos como el que nos ocupa, definiendo una línea jurisprudencial que podemos considerar consolidada. En el desarrollo de esta doctrina está presente la dificultad probatoria que presentan los delitos contra la libertad sexual, pero también la necesidad de garantizar los derechos del acusado que deben ser preservados aun más, si cabe, cuando se trata de enjuiciar delitos de tanta gravedad como el que nos ocupa.

El Alto Tribunal ha señalado que el derecho de todo ciudadano a la presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente, constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables.

Señala el T.S. que se produce una situación límite del derecho constitucional citado, cuando la única prueba de cargo está integrada por la declaración de la supuesta víctima del delito. (STS 23 de marzo de 1.999 , Pte. Conde-Pumpido Tourón); señala en la misma sentencia el Alto Tribunal que: "El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aun más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de a acusación al propio acusador."

En efecto en supuestos como el expresado, razona la sentencia citada, basta con formular acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa.

Debe insistirse aquí en que el mencionado derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

Por otro lado, es ya reiterada la doctrina jurisprudencial que sostiene que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que el antiguo principio jurídico "testis unus", "testis nullus", no tiene ya significación jurídica alguna como recuerda la STS de 23 de mayo de 1995 , pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto.

En este mismo sentido y, ya mas modernamente, la S.T.S. num. 140/2004, de 9 de febrero, reiterando igual doctrina dictada en Sentencia 455/2004 , de 6 de abril, señala que «la prueba consistente en la declaración de la víctima es apta para enervar la presunción de inocencia, cuando ha sido valorado conforme a los parámetros que fija nuestra jurisprudencia»; pues -como dijo la Sala II del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de mayo de 2003, que se remite a la de 24 de noviembre de 1987 «... nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motivó el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado», y en parecidos términos ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional, verbigracia, en sus Sentencias 80/1989 (RTC 1989 80), 173/90 (RTC 1990 173) y 229/91 (RTC 1991 229 ). Ello no quiere decir que la existencia de esa declaración de la víctima se convierta por si misma y, automáticamente en prueba de cargo suficiente, con aparente inversión de la carga de la prueba pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador y ,dadas sus especiales características pues no es propiamente un testimonio con declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso , sino una declaración de parte, ha de ser objeto de una especial prudente valoración, atendiendo a las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en la causa.

Declaración de la víctima cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantes de su veracidad, como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 .

No se está, por tanto, ante un problema de legalidad, sino de credibilidad del testimonio de cargo que analizaremos a continuación pero que para que tal efecto se produzca deben darse determinados requisitos.

Así la sentencia del T.S. núm. 1.649/2.003, de 5 de Diciembre , reiterando anterior doctrina sentada, entre otras, en la STS 2ª, S 13-2-1999 y 7 de mayo de 1998 y SSTS 18.07.02 , 26 y 4.04.00 ,22-4-99, 30-9-98,15-4-96, entre otras muchas, nos indican que los elementos o criterios valorativos, que no requisitos, que deben ser tenidos en cuenta son:

a) Ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador.

b) Verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria.

c) Persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.".

Por otra parte, y en cuanto a la prueba testifical de referencia,a la que acude también el Ministerio Fiscal,debe señalarse que los testigos de referencia no pueden equipararase de modo absoluto a los testigos propios u originarios,es decir,a los testigos directos,pues,no son en verdad testigos en el sentido técnico de la expresión,según se dice en la STS de 22 de noviembre de 1989 ,ya que no declaran sobre hechos que hayan percibido directamente con sus sentidos.

Ahora bien,no por ello ha de dejar de reconocérseles una función de carácter subsidiario y complementaria,ante la insalvable ausencia del testigo presencial,directo.

Ciertamente la parquedad del texto legal,del art. 710 de la L.E .Criminal, siembra la incertidumbre acerca de cuáles son el valor y las consecuencias atribuibles a la declaración prestada por un testigo de referencia significadamente en orden a desvirtuar la presunción de inocencia y fundar el pronunciamiento de condena,pues la ley no excluye su validez y eficacia,cupiendo esta clase especial de prueba cuando el testigo directo ha fallecido o cuando se encuentra en paradero ignorado,desconocido,o cuando reside en el extranjero y no viene a juicio,pese a estar citado al no haber medio legal para obligarle a comparecer.

En este campo de la prueba testifical referencial,la Jurisprudencia patria se muestra remisa a dar acogida favorable al testimonio de referencia de los agentes de policía,dado que no resulta posible reemplazar la convicción de los jueces de un Tribunal sobre la credibilidad de las declaraciones de un testigo de cargo por la de los funcionarios que actuaron en el supuesto concreto,privando al mismo tiempo al inculpado y a su defensa del derecho que les confieren los arts. 24.2 de la C.E y art. 6.3 ,d) del Convenio Europeo de Derecho Humanos.

Así,sobre la validez de la testifical de referencia y sobre su valoración,el Tribunal Constitucional tiene declarado que se trata de un medio de prueba poco recomendable,dado que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa,salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral .(SSTC 35/95 y 7/99 ).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 146/2003, 41/2003, 219/2002, 155/2002, 68/2002, 209/2001, 35/1995, 217/1989 ) ha establecido un rígido programa de utilización de la prueba referencial, en lógica correspondencia con las exigencias del método contradictorio que determina la producción de la prueba en el enjuiciamiento criminal.

Y ello porque una utilización abusiva o extralimitada supondría eludir el oportuno debate en relación con los medios de prueba directos, lesionando el derecho del inculpado a interrogar, por si o por su representante, a las personas que afirman tener conocimiento propio de la participación criminal de aquél en los hechos justiciables.

De ahí que, como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manara hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia.

Lo anterior no quiere decir, como lógica prevención, que la prueba testifical de referencia constituya, en todo caso, una prueba mediata o indirecta o que sólo tenga valor para identificar a la persona que realmente tiene conocimiento directo de los hechos sobre los que declara, pues es obvio que el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió - auditio propio- o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno- y que en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo de referencia puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa.

En el caso que nos ocupa, las referencias auditio alieno introducida por los agentes,como seguidamente se razonará, no reúnen las referidas condiciones de idoneidad probatoria.

En puridad, la base probatoria sobre la que se construye y cimenta la tesis acusatoria se ciñe principalmente sobre la narración de los hechos efectuada por la denunciante y sobre elementos que el Ministerio Público atribuye valor inferencial inculpatorio del que extraer la participación criminal del acusado,si bien tales inferencias son débiles,abiertas,admitiendo hipótesis alternativas razonablemente plausibles que no permiten alcanzar un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento por mor del principio "in dubio pro reo" decantarán un desenlace absolutorio respetuoso con del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En cuanto a su naturaleza jurídica,la testifical de referencia,es una prueba de las denominadas personales,referida a una persona física,ajena al proceso,que emite declaraciones sobre datos,que no adquirieron índole procesal para el declarante en el momento de su observación y cuya práctica tiene como finalidad la de formar la convicción del Juez o Tribunal que enjuicia una determinada causa.

La prueba fundada en testigos de referencia ,tiene una característica particular en cuanto no ha existido oportunidad de practicar la contradicción sobre el autor original de la manifestación objeto de prueba,ni tampoco respecto a él ha existido la inmediación subjetiva.

Asimismo,el Tribunal Constitucional ha admitido que el art. 24 de la C.E . no se opone a que la convicción de culpabilidad del Tribunal se forme a través de la denominada prueba indiciaria.Es decir,la prueba de cargo puede edificarse ,no sólo merced a la llamada prueba directa,sino también a través de la indirecta o indiciaria ,a la que no se opone tampoco el contenido del art. 6.2 del Conveniio europeo para al protección de los derechos humanos y las libertadas fundamentales,siempre que se cumplan los siguientes requisitos:a)la prueba indiciaria ha d epartir de hechos plenamente probados,b)los hechos constitutivos del delito han de deducirse de esos hechos completamente probados a través de un proceso mental,razonado y acorde con las reglas del criterio humano que debe quedar explicitado en la sentencia.

Ahora bien,en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional.

En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas.

Esta Sala,ha dicho el Tribunal Supremo, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (STS 231/2008, 28 de abril ).

El cuadro probatorio producido en la instancia que seguidamente se examinará y la valoración del mismo,ya se anticipa,no permite adquirir la íntima ,indubitada certeza y concluyente convicción del Tribunal acerca de la participación del acusado en los hechos objeto de acusación desde la indeclinable perspectiva de la preservación del derecho a la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Otra de las cuestiones que se suscitan y que debe necesariamente ser retomada es la atinente a la declaración de la víctima en la fase sumarial,cuando la misma no ha sido ratificada en el plenario,al no resultar localizable la testigo-víctima.Se hace,pues,preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial imperante en materia de declaración de la víctima como potencial prueba de cargo.

En esa línea hermenéutica, la S.T.S. 935/06, de 2 de Octubre ,reiterando anterior doctrina, establece que :

"En efecto la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido atendida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2.000), 313/2.002, 224/2.005 ), como del Tribunal Constitucional ( S. 173/90 y 229/91 ).

Así la STS 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que llevado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.

También ha declarado el Tribunal Supremo en muchas ocasiones -por ejemplo 29-12-97 que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

La cuestión que se suscita es la del valor probatorio que quepa atribuir a la indicada declaración testifical de la supuesta víctima prestada en el sumario y reproducida mediante su íntegra lectura en acto del plenario, en base a lo dispuesto en el art. 730 de la citada ley de Ritos .

En este punto la Jurisprudencia es clara y no duda en conceder valor probatorio a tales declaraciones sumariales siempre que no haya sido posible la comparecencia del testigo en el acto del juicio y que aquellas declaraciones hayan sido prestadas salvando el principio de contradicción.

Así, por ejemplo, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo num. 2.086/2.000, de fecha 8 de Septiembre cuando proclama que "Constituye doctrina jurisprudencial consagrada la de que la suspensión del juicio oral no es imperativa, es más, resultaría improcedente en muchos supuestos, cuando el testigo incomparecido se encuentra ilocalizable, en ignorado paradero, habiéndose agotado razonablemente las gestiones, entre ellas y fundamentalmente, las policiales, para su localización. Sus declaraciones pueden incorporarse al juicio como medio de prueba valorable por el Tribunal mediante el procedimiento previsto en el art. 730 de la LECrim . Posibilidad justificada por el hecho de que, estando sujeto el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, cuidando de la observancia de las garantías necesarias para la defensa (STS 23-11-94 ).

En la misma línea interpretativa la más moderna Sentencia del T.S. núm. 571/2.001, de 5 de Abril , recuerda "Decíamos en la S.T.S. de 3/11/00 que, como ya señala la S.T.C. 41/1991, de 25/2 , fundamento jurídico segundo, la doctrina de la práctica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el Sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que "si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 LECrim . ( también artículo 4.5 L.O. 19/1994, de 23/2012, de Protección a Testigos o Peritos en causas criminales ), vía que permite al Tribunal ex artículo 726 LECrim . tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo consistente en tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma el principio de contradicción.

La Jurisprudencia de esta Sala- prosigue la calendada sentencia- ha aplicado, excepcionalmente, el artículo 730 - mencionado en los casos de fallecimiento del testigo, o cuando se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal (sobre todo testigos con residencia en el extranjero) y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible su localización por desconocer su paradero, (S.S.T.S., además de la citada, de 25/9/95, 18/2/97 o 16/2/98 ). La S.T.S. de 10/6/93 , también a propósito del alcance del artículo que analizamos, entiende que su previsión lo es para casos de imposibilidad de la práctica de la prueba en el juicio oral, sin reducirla sólo a la material (el caso se refiere a imposibilidad de naturaleza psicológica), debiendo modularse en cada caso a la vista de las circunstancias concurrentes, con rigurosidad, pero sin reducirla a supuestos "de fuerza mayor".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, (Cfr. SSTC 101/85 y 137/88 ) también ha señalado la posibilidad excepcional de valorar las diligencias sumariales, en los términos del art. 730 de la Ley procesal, fundado "en el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa".

En el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en la Sentencia de 19 de febrero de 1991 , caso Isgró, no consideró violación del Convenio Europeo de Derechos Humanos la toma en consideración de declaraciones sumariales de un testigo ilocalizable para el juicio oral, teniendo en cuenta que esas declaraciones fueron realizadas ante un Magistrado cuya imparcialidad no fue puesta en duda.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, en sentencia 137/88, de 7 de julio , que "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECr ) y que, como se advierte en la STC 101/1985 , no constituyen en sí mismas pruebas de cargo.

Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal , conforme ha declarado ya este Tribunal en la STC 62/1985, de 10 de mayo . Esta posibilidad está justificada por el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa".

Esta Sala,prosigue el Alto Tribunal, en sentencias 489/2008, de 10 de julio, 1117/2002, de 14 de junio, y de 4 de marzo de 1991 expresa que "de acuerdo con el artículo 730 LECr . las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando "por causas independientes de la voluntad (de las partes) no pueden ser reproducidas" en aquél. La aplicación de esta disposición requiere, como es claro, que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la LECr. sino también por el art. 229 de la LOPJ . Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable.

Y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 19 de febrero de 1991 , caso Isgrò, no consideró violación del Convenio el que sean tenidas en cuenta unas declaraciones sumariales cuando el testigo se encuentra ilocalizable pese a las gestiones realizadas en su busca. El Tribunal tuvo en cuenta que dichas declaraciones habían sido realizadas ante un magistrado cuya imparcialidad no había sido puesta en duda, así como que junto a tales declaraciones existían otros testimonios diferentes.

De la doctrina jurisprudencial que se deja expresada se evidencia que la utilización del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal queda limitado para aquellos casos en que el testimonio resulte de imposible o muy difícil práctica en el acto del juicio oral, y para que puedan ser apreciadas por el Tribunal las declaraciones sumariales se requiere su lectura en el juicio.

Trasladas esas consideraciones al caso de la testigo que nos ocupa, es cierto que se cumplirían en principio las exigencias jurisprudenciales puesto que, de un lado, concurriría uno de los supuestos legales, como es el de la imposibilidad de citarle a juicio para declarar -por hallarse en ignorado paradero- y que, de otro lado, su declaración en fase sumaria fue prestada a presencia de la Defensa de los acusados, salvándose así la garantía de contradicción, y ha sido introducida en el plenario mediante su lectura íntegra, cual viene en exigir ese consolidado cuerpo de doctrina.

En el presente caso, se constata como el Tribunal incluso suspendió la primera sesión del juicio oral a fin de localizar al testigo. Realizadas las gestiones pertinentes librando los oportunos exhortos y oficios, y ante la imposibilidad de su presencia, se señaló la continuación del plenario. Una lectura de las diligencias permite constatar que la declaración del testigo ante el Juez instructor (fol. 302 y 303) se prestó con intérprete y con asistencia de los letrados de los recurrentes y del Ministerio Fiscal, con cumplimiento de las exigencias del art. 448 LECrim . y su introducción en el plenario, por la vía del art. 730 LECrim . mediante su oportuna y completa lectura, a la vista de la imposibilidad material de localización y citación de dicho testigo, previa petición del Ministerio Fiscal. 5) por último, y en cuanto a la falta de presencia del segundo testigo-víctima, Alejo , es de destacar que también se practicaron con aquel sendas ruedas de reconocimiento de los procesados con resultado positivo (fol 193 a 196) ; no es preciso reiterar que por su naturaleza, la diligencia de rueda de reconocimiento, que en este caso fue practicada con presencia de intérprete, además de los letrados de ambos recurrentes, tiene el carácter de prueba preconstituida, y que igualmente no merece la queja del recurrente favorable acogida, al haberse salvaguardado la contradicción y haber sido introducida expresa y válidamente en el plenario por petición de lectura del Ministerio Fiscal, al amparo del art. 730 de la LECrím., tal y como consta en el acta del juicio oral (Tomo II ).

como recordábamos en STS. 1699/00 y como expone la STC 41/91 de 25.2 , la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que:

"si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim . Vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim . tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

Posibilidad que se recoge en la doctrina del T.C. 49/98 que en su fundamento de Derecho 2° expone: "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S. T.C 31/81 . La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los SS. T.S. 137/88, 10192, 303/93, 64/94y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el art. 14.3 CP . del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa (SS.TC.62/85,137/88,182/89,10/92,79/94,32/95,200/96,40/97 ).

Si bien la sentencia precedentemente transcrita hace. referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que aquellas son las que al practicarse ya se conoce la imposibilidad o, cuando menos, extraordinaria dificultad de su reproducción en el acto del juicio oral, por lo que es evidente que la sentencia precitada al referirse tan solo a la imposibilidad o acusada dificultad de reproducción en el acto de la vista pública de las diligencias sumariales de que se trate, está extendiendo la virtualidad probatoria no tan sólo a las diligencias practicadas en fase de instrucción y que sean constitutivas de prueba anticipada o preconstituida, sino también a aquellas diligencias que, en el momento de su practica, no existía previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre, eso si, que las mismas se practicaran con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. En esta dirección la s. T.C. 40/97 matiza que "aun cuando se ha dicho por este Tribunal que la prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral sin ninguna de los derechos de defensa del imputado S.T.C 10/92 ) en este caso fue irreproducible toda vez que la víctima se hallaba en paradero desconocido. En principio y agotados los medios que la Ley procesal ofrece para hacer comparecer al testigo al acto del juicio oral, podría admitirse la lectura de su declaración sumarial".

Por lo que respecta a la jurisprudencia del T.S la s. 22-2-99 recoge esta doctrina al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Cr, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del art. 730 L.E.Cr queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura den el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

Igualmente la s. 30-9-99 señala "es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial., extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 730. L.E.Cr .

Por su parte, la s. 9-2-00 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.

El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del TC. 91/91, que cita igualmente sus resoluciones anteriores, SSTC 107/85, 182/89 y 154/90, afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que:

"un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

También la jurisprudencia del TS. (SS. 360/02, 1338/02, 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos STS 4.3.2002 ).

Pues bien en el caso enjuiciado, una lectura de las diligencias, vía art. 899 LECrim . permite constatar que la declaración ante el Juez instructor del testigo se prestó con intérprete y con asistencia del letrado de éste y del Ministerio Fiscal, con cumplimiento de las exigencias del art. 448 LECrim . y su introducción en el plenario, por la vía del art. 730 LECrim . mediante su oportuna y completa lectura, a la vista de la imposibilidad material de localización y citación de dicho testigo, previa petición del Ministerio Fiscal, sin que por la defensa se solicitara la suspensión del juicio ante su incomparecencia ni se formulara protesta alguna.

Consecuentemente dicha declaración fue introducida correctamente en el juicio oral y pudo ser valorada por la Sala a efectos de formar su convicción sobre la realidad de los hechos acaecidos para la determinación.

La testigo protegida a lo largo de sus declaraciones,policial,judicial,ampliatoria judicial y la denominda prueba preconstituída,no tuvo un relato incólume ni persistente,pues tanto la Defensa letrada delk acusado,como la propia Instructora,como se advierte en el soprte audiovoisual la inquirieron respecto a varios extremos discordantes sobre les que se produce silencio,omisión o incluso abierta contradicción.

En efecto,la denunciant,testigo protegida que repetimos no concurrió al juicio oral al situarse en paradero desconocido,sin haber participado ni al Juzgado de Instrucción ni a este Tribunal su actual domicilio,primero denunció que el día 6 de abril ,sobre las 4 de la tarde,o sea las 16 horas,fue contactada por un cliente al que reconoció por haberle ya prestado servicios sexuales en una ocasión anterior,que cronológicamente situó en torno a una dos semanas antes,significadno como dato llamativo que el referido cliente conducía la misma furgoneta que en la precedente ocasión,describiendo la furgoneta que dijo llevaba el nombre de la empresa Ruzafa.Aseveró la testigo que el cliente le abonó el servicio por adelantado y que tras practicarle una felación con preservativo,el cliente le preguntó si hacía sado,a lo que ella respondió negativamente,y al negarse,el cliente,según relato de la testigo protegida,le cogió con la mano izquierda el cuello y le mostró un cuchillo de considerables dimensiones,al tiempo que la ató mediante unas esposas a un palet de madera y le colocó un pañuelo blanco en los ojos.La víctima manifestó que le pidió por favor que la dejase marchar,le explicó que era madre de un niño pequeño ,que no le hiciera nada y que la intentó penetrar por vía anal,ofreciendo ella resistencia ,girándose para dificultar la acción del agresor.Dijo también que el agresor se situó luego delante,puso en marcha la furgoneta y que la testigo gritaba sin que nadie lo advirtiera y que en un momento dado consiguió deshacerse de una de las esposas,ya que dijo que llevaba crema en las manos,que le quedaron unas marcas o señales en la piel ,que pudo escaparse,saltando,pese a que el agresor al percatarse de que abría la puerta lateral de la furgoneta,aceleró para que no pudiera huir.Dijo después que el agresor detuvo la furgoneta,descendió de la misma y que le retiró las esposas,extrayendo de la boca la llave de las mismas y que le tiró su bolso.

Como dato llamativo ("11:52) es de destacar que la testigo declaró que tenía el teléfono en el interior del bolso y que se dispuso a llamar a la policía.

En cuanto a la identificación del vehículo que conducía el denunciado,manifestó la testigo que era el mismo de dos semanas antes,de la compañía Ruzafa,y facilitó con algú que otro error la placa de matrícula 7275,dijo que apuntó las letras ,dos de ellas,de la tercera no estaba segura,y que la anotó en una servilleta de papel con un lápiz de labios.Sin embargo,y de manera inexplicable,la misma no fue incorporada al atestado policial como pieza de convicción,sin que el Instructor policial diera razón de ello,aunque si dijo haber visto el papel.

Afirmó la testigo que el agresor llevaba un poquito de barba,gafas de cristal claro y que tenía los ojos grises.Que vestía pantalones azules y sapatos tipo botín.

En la anterior declaración judicial que no policial,la testigo dijo que el denunciado la había penetrado analmente y que le había introducido el dedo en la cavidad anal.

Dijo la testigo ("18:53" de la prueba preconstituída documentada) que el agresor no llegó a penetrarla ,qeu solo lo intentó.

Manifestó,asimismo,la testigo que el agresor todo el rato estuvo detrás de ella cuando la había inmovilizado con las esposas y que cuando intentaba girarse,el denunciado con la mano se lo impedía.Dijo que vió el cuchillo que describió como de tipo militar y de unos 70 cms. de longitud,cuya empuñadura no suo precisar.Aañadió que el agresor le colocó el cuchillo en el cuello.

Aparentemente incurrió en contradicción en cuanto al tiempo que transcurrió mientras estuvo inmovilizada,dado que en dicha prueba preconstituída aludió a tan solo dos o tres minutos ("23:59").

Dijo también que llamó por teléfono a su amiga y que los hechos se sucedieron desde las 4 de la tarde hasta,aporximadamente,las 5 de la tarde,menos 22 minutos.La representante del Ministerio Fiscal le puso de manifiesto que en las declaraciones anteriores había manifestado que permaneció por espacio de 20 minutos en el interior de la furgoneta,mientras que en la prueba preconstituída dijo tan solo 2 o 3 minutos,para indicar finalmente que todo se desarrolló en aquél espacio temporal. ("26:36").

Otro de los aspectos que suscitaron controversia fue el relativo al lugar donde se encontraba su bolso.Dijo la testigo que recuperó el bolso,sin el dinero ni el móvil.Dijo que no se dió cuenta si el denunciado tocó el bolso.Aseguró que mientras se desarrollaban los hechos,sonó teléfono y que no pudo cogerlo.Ignoramos si el teléfono se hallaba en el asiento delantero de la furgoneta o bien al lado de la testigo,pues sobre ello se ofrecen serias dudas antes las explicaciones discordantes de la testigo. Señaló la testigo que el agresor la amenzaó diciéndole que la mataría si acudía a la policía.

La testigo manifestó que nada reclamaba.

La testigo,de origen extranjero,fue asistida en todo momento de intérprete,pese a que dijo entender y hablar algo la lengua española.Asimismo,manifestó a la Instructora que tenía intención de marchar de España dentro de un par de meses ("34:26"),si bien mostró su disposición a comparecer al acto del juicio oral.

Repreguntada acerca de si estaba completamente segura de que el individuo denunciado era el mismo que dos semanas antes había requerido sus servicios,respondió afirmativamente,de forma categórica.,precisando que la primera vez era un martes,por la tarde y que ese primer contacto se desarrollo con toda normalidad.Dijo que en esa ocasión no tomó la matrícula del vehículo,pero que estaba completamente segura de que se trataba de la misma furgoneta. ("37:47"),y abundando en ello,dijho que lo sabía por las cosas que había en su interior,los estantes de madera,es decir,los palets de madera,sin recordar ninguna otra característica o pecualiaridad.Tampoco pudo dar dato que singularizase al agresor,salvo que tenía los ojos grises,y que portabna gajas con cristales claros y barba finita.Repitió que estaba segura de que se trataba de la misma persona.("42:02").

Aclaró que cuando se personó en las dependencias de los Mossos d'Esquadra no eran las 10 de la noche,sino alrededor de las 19 horas,extremo éste que corrobó el testigo policial que depuso en el plenario.

Extermo relevante es el relativo a la omisión en la primera declaración policial de la agresión sexual,dado que se limitó a denunciar que había sido privada de libertad,retenida contra su voluntad y que le había sustraído sus pertenencias,ya que la denuncia por la agresión sexual la efectuó una semana después,al ampliar la denuncia.Dijo al respecto la testigo que tenía miedo,que tiene un hijo al que debe mantener,pero no llegó a aclarar del todo el motivo de silenciar la agresións sexual,máxime cuando contaba con el apoyo policial y la asistencia del médico forense.Cabe,por tanto,preguntarse razonablemente por qué no denunció en unidad de acto todos los hechos,efectuando una suerte de denuncia en progresión.

Por otra parte,dijo la testigo que cuando se subió a la furgoneta,dejó su bolso en el asiento delantero,pero lugo manifestó que en el interior del bolso llevaba preservativos y que cuando se situó detrás,en el interior de la furgoneta,se llevó consigo el bolso.Sin embargo,llama la atención de que en la declaración policial consta que declaró que el bolso lo tenía en el asiento anterior,en el del copiloto.Mientras que en la declaración como prueba preconstituída manifestó que el agresor cogió el bolso que estaba en la parte posterior y se lo llevó al siento delantero.Al folio 21,en la segunda denuncia ante la policía,consta que tenía el dinero en el bolso que había dejado en la parte anterior y dijo al agresor cuando blandía el cuchillo que no le hiciera daño y que cogiera todo de su bolso.("51:47").

Al insistirle acerca del motivo por el cual no había denunciado primeramente la agresión sexual,dijo que tenía miedo y que amplió la decuncia porque a otra chica que ejercía la prostitución podría pasarle una cosa peor.

Precisó que siempre trabajaba sola en la carretera.

Respecto a la diligencia de reconocimiento fotográfico manifestó la testigo protegida que la policía le mostró muchas fotos(unas 18) y que no le indujo ,ni le señaló ninguna de ellas,ni le efectuó comentario ni antes ni después de la identificación.

Negó la testigo conocer a un tal Yurik y refirió que nunca había estado en la Avda. Meridiana de Barcelona.

En cuanto a los golpes recibidos,manifestó que en la espalda tenía marcas,cardenales.

Reiteró que al desasirse de las esposas,se le enganchó la piel y que el agresor al quejarse de que le apretaban,se las aflojó,dejándolas un poco sueltas.Dijo también la testigo que perdió una coleta de pelo y que el trapo con el que le tapó los ojos se quedó en la furgoneta.

Describió la testigo que en la furgoneta,además del palet de madera,había un colchón,como una cama de color azul y una manta.

Aseguró la testigo que el denunciado no llegó a eyacular.Que ella incialmente le chupó el pene ,según lo convenido,pero que se negó a practicar la modalidad que ella catalogó como sado,la penetración anal pretendida por el denunciado.

Por su parte,el encausado,Sr. Juan Luis ,en todo momento,ya desde el inicio,ha negado rotundamente haber participado en los hechos dneunciados.Manifestó que trabajaba en la empresa Catalana de Parabrisas,y que usaba una furgoneta mercedes de color blanco,aqluilada a la empresa Ruzafa.Que la furgoneta la tenía desde el día 30 de marzo.Que el otro trabajador,conductor de dicha furgoneta era el Sr. Jordi y que ambos la llevaban indistintamente.Que en la fecha de autos Jordi estaba de vacaciones y que el día de autos,es decir,el viernes santo,6 de abril de 2007,dispuso él de la furgoneta para ayudar a un amigo en labores de mudanza,pero que sobre las 11:45 horas en la Zona Franca ,la furgoneta se le averió y llamó a los servicios de asistencia que acudieron sobre la media hora o 45 minutos.Que si bien se pudo reparar la furgoneta,el mecánico le sugirió que no hiciera largos recorridos porque se le podría volver a averiar y que por ello no quiso arriesgarse y que sobre las 15 horas dejó la furgoneta en la empresa. Añadió que sobre las 17,15 horas acudió al domicilio de su novia y que antes extrajo dinero de un cajero automático situado en el Paralelo,en Barcelona.Negó que se hubiera desplazado a Granollers.

Relató que el día anterior,el 5 de abril,en la Avda, Meridiana de Barcelona,tuvo un enfrentamiento con un proxeneta moldavo,en relación a una transacción de un vehículo,afirmando que aquél le debía dinero,y que iba acompañado de dos señoritas y que una le empujó por la espalda,que resultó lesionado.Negó el acusado,por otra parte,que portase colchón,ni mantas y que no calzaba botines ni botas para conducir,sino calzado deportivo y que ese día no llevaba el uniforme,el mono de la empresa,ya que no trabajaba.

Aseveró el acusado que jamás había recabado servicios sexuales de una prostituta,ya que tenía novia.

En cuanto a las probanzas testificales,la Sra. Leticia ,compañera de trabajo del acusado,depuso que éste era repartidor,ayudante de almacén y que conducía una furgoneta,Mercederes Benz,313 CDI ,matrícula 7275 CLN y que la furgoneta se averió el día de autos,Viernes Santo,festivo.Aclaró que el acusado tenía permiso de ella para hacer el traslado,la mudanza.Aseguró que en el mes de abril no se había producido ningún envió a Granollers.Que en la furgoneta no había colchones,ni mantas,sino un palet de madera y cristales.Que el acusado trabajaba en la empresa desde finales de año.Al folio 168 consta que la testigo refirió que el acusado venía conduciendo la furgoneta desde el día 2 de abril de 2007 hasta el día 10 de abril de 2007.Afirmó que el día 10 una Grua fue a recoger la furgoneta,dado que tenía un problema de batería,se descargaba.Coroboró la testigo que el día 5 de abril de 2007 vió que el acusado presentaba una herida en la cara ,en el labio y en la mano y que al preguntarle como se lo había producido,el inculpado respondió que en un incidente ocurrido en la Meridiana de Barcelona con un hombre que le debía dienero y con el que tuvo un altercado,llegando a la manos.

La testigo,Srea. Guillerma ,vecina del acusado,atestiguó que el día de autos,supo que Nicolasa ,novia del acusado,se había quemado en una mano,en un accidente doméstico,por lo que la ayudó a recoger la cocina,siendo las 4 de la tarde y que el acusado se presentó a las 4,30 horas de la tarde y que no observó en él ningún comportamiento extraño.

Por su parte, Nicolasa ,novia del procesado,dijo que a las 4,30 horas llegó a su domicilio procedente del Servicio de Urgencias del Valle de Hebrón,ya que se había quemado en la mano y que su novio acudió sobre las 4,45 o 5 d ela tarde y que antes habían habaldo por teléfono.Corroboró la testigo que el día anterior su compañero presentaba una herida en el labio y en la mano y que el acusado le refirió que había tenido un enfrentameinto con un chico que le debía dinero con el que discutió.Afirmó que si novio siempre calzaba zapatillas deportivas.Dijo que la quemadura de tercer grado se la produjo el día 30 de marzo,en un accidente doméstico,con aceite hirviendo y que el día 6 de abril tenía revisión del vendaje,es decir,concertada una cura.Confirmó que el día de autos tenía previsto su compañero una mudanza pero no se pudo llevar a cabo porque la furgoneta se averió.Aseguró la testigo que seguía siendo la novia del acusado.

El testigo gruista depuso en el plenario que sobre las 12 horas del día de autos,en Barcelona,realizó un servicio a la furgoneta reseñada,que tenía un problema de arranque,de batería,en los calentadores y que tras solucionar provisionalmente el problema,le dijo al conductor que no llegaría muy lejos con la furgoneta,sugfiriéndole que al cambiase.El gruista no recordó como iba vestido el conductor de la furgoneta que requirió sus servicios.ç

La empleada de la empresa de alquiler,esto es de Ruzafa,atestiguó que a las 13,30 horas avisaron de que la furgoneta en cuestión no funcionaba y contactaron con el servicio de Gruas.

La tambien empleada de la citada empresa,Ruzafa Rent car,S.,A.,cofirmó que la furgoneta había sido alquilada por la empresa Catalanas de Parabrisas,desde el día 30 de marzo de 2007 y que el conductor de la misma era Blas hasta el día 2 de abril de 2007 que se fue de vacaciones y que el otro conductor era el acusado.Que en la furgoneta había unos palets de madera para colocar cristales y que los conductores calzaban deportivas,ya que las botas resultaban incómodas para conducir.

Por su parte,el Mosso d'Esquadra con TIP n º NUM004 ,que fue el Instructor del Atestado policial,actuando de Secretario,el M,.E. con carnet profesional nº NUM005 ,declaró en calidad de testigo que en la primera de sus declaraciones,la denunciante no mencionó para nada haber sido víctima de una agresión sexual.

Dato que se antoja,a la vista de lo actuado,trascendental o cuanto menos muy relevante en orden a ponderar la credibilidad y fiablidad de la testigo protegida,es que el Instructor aseveró que la denunciante llegó por su propio pie a las dependencias de la Comisaría de Policía de Granollers,y que al no disponer de teléfono móvil,fue andando.Dijo que se le recibió declaración a las 21:50 horas de la noche,si bien la denunciante se personó sobre las 18:30 horas de la tarde,pero que la demora en la recepción de la denuncia vino motivada por la necesidad de procurarle traductor intérprete,dado que se defendía algo en castellano,chapurreaba el español,pero no lo entendía del todo.

Reiteró el Instructor policial que la denunciante,en un primer momento,solo refirió un robo y una detención ilegal,pues relató que el denunciado la introdujo por la fuerza en una furgoneta y le sustrajo sus pertenencias.

Aseguró el Instructor que al día siguiente,se desplazaron al lugar donde la testigo afirmaba que ejercía la prostitución y donde había tenido lugar los hechjos denunciados,en un punto de la carretera,sin comprobar el tiempo invcreertido en el recorrido desde la Cimsaría a dicho lugar. La testigo denunciante fue trasladada al Hospital y se llamó al Médico Forense para que la explorase.La testigo,dijo el Instructor,facilitó tre sletras y cuatro números de la furgoneta que no coincidían con el tipo de vehículo reseñado por la denunciante .El Instructor al ser interpelado acerca de si la víctima había anotado o memorizado la matrícula se mostró dubitativo y hasta contradictorio,dado que dijo no recordarlo,para después manifestar que el había visto un papel,pero extrañamente dicho papel no fue incorporado al atestado policial,ni consta mención alguna del mismo en las diligencias policiales.A través de las bases de datos y de la empresa de alquiler Ruzafa finalmente se pudo dar con la furgoneta.

Se recogieron muestras de la boca de la víctima para su posterior análisis ,sin resultado alguno.

En la segunda declaración,loa denunciante fue cuando versionó la agresión sexual y dió una descripción física del denunciado,y su vestimenta.La coleta postiza que la víctima dijo haber perdido en el vehículo no fue hallada.

Dijo el Inspector que tanto el reconocimiento fotográfico como el reconocimiento en rueda del sospechoso,del acusado,por parte de la víctima resultaron positivos y reiteró que la víctima no llevaba móvil.

El agente M.E. nº NUM006 ,que intervino en la diligencia de Inspección Ocular practicada el día 11 de abril de 2007,depuso que el vehículo furgoneta no estaba forzado,que no pudieron especificar el Kilometraje,que no hallaron vestigio alguno de esperma,ni pelo,n i el postizo de cabello,la coleta,que había restos de madera,astillas de palet,barras de hierro laterales y tiras de plástico,cintas para atar ,y para proteger las mercancías e hilo de coser de color blanco y que el suelo de la furgoneta era de madera y la cabina del conductor opaca.De estos detalles la denunciante no hizo la menor alusión.

Resaltó el testigo que la furgoneta estaba muy limpia

Por su parte,el Agente M.E. nº NUM007 ,que también participó en la Inspección Ocular de la furgoneta que se hallaba en el Taller mecánico,al que fue trasladada con una grúa al haberse averiado,estaba limpia,con restos de jabón,pero no de agua,pero dijo que no podía precisar con seguridad si la furgoneta se había llegado a limpiar o no.Que observó la presencia de astillas de madera,trozos,partes muy pequeñas en la parte posterior del vehículo.

En cuanto a la prueba pericial Médico Forense,señalar que la Doctora informante,ya qeu por razone stécnicas se prescindió del otro Forense,con el beneplácito de las partes personadas,dictaminó que la denunciante fue explorada el día 12 y que el informe data del día 13 de abril de 2007 y que en la exploración nada les dijo la testigo protegida acerca de que había sido visitada por el Médico Forense de guardia el día que interpuso la denuncia.Que no observaron la presencia de vestigios en la boca de la testigo,que no les habló de felación,y si tan solo de penetración anal.A nivel genital,la perito informó que la erosión puntiforme localizada en la zona que rodea el ano pidía deberse a múltiples causas,como un roce con las uñas,con una prenda ajustada,pantalón y que tampoco podía descartarse de antemano una agresións exual,pero que no se podía extraer una conclusión certera sobre ello.Afirmó que se desconocía el mecanismo causal exacto de los hematomas visibles que presentaba la explorada,significando que la testigo les refirió que a las pocas horas del hecho denunciado tuvo la menstruación.....

Finalmente se produjo a instancia del Ministerio Fiscal,la lectura por el Sr. Secretario Judicial ,ex art. 730 de la LECriminal de la declaración grabada,como prueba preconstituídad de la testigo protegida ilocalizable,a la que una vez más se opuso la Defensa del acusado arguyendo que no se observó en su conformación las reglas del art. 448 de la L.E .Criminal.Se procedió,asimismo,a la lectura de las declaraciones prestadas por la testigo a lo largo del procedimiento,a fin de someterlas a contradicción y se visualizaron los fotogramas de la secuencia de extracción dineraria en el cajero automáitco de la Caixa de pensions,siendo de señalar que el acusado se reconoció en los fotoprinterse y reconoció que fue a retirar dinero,como manifestó en su declaración,añadiendo que las gafas las lleva por vista cansada y que el pnatalón que vestía era el que habitualmente usa en el trabajo.

En cuanto a la pericial técnicalel peprito informante,Ingeniero Tecino Industrial,especialista en Automoción,indicó que ratificaba el informe pericial obrantye al folio 407 y ss de la causa y que efectuó el recorrido desde el punto de los hechos hasta la Avda.Paralelo de Barcelona,en sentido distinto,origen destino .,utilizando tre srecorridos posoibles,invirtiendo 49 minutos,m41 ,minutos y 43 minutos,es decir,una media ponderada de 44.3 minutos yy que la prueba la evrificó un sábado,en circunstancias similares al día de autos,,pero no en un día festivo y que no tuvo aglomeraciones,n i retenciones.

En síntesis,el Ministerio Fiscal,en vía de informe mantuvo la acusación ,elevando a definitivas sus conclsuiones provisionales,alehgando en pos de un pronunciamiento condenatorio que el acusado ha ofrecido una coartada insuficiente,dado que al entender de la Acusación Pública tuvo tiempo suficiete para perpretar el hecho y volver,restando credibilidad al supuesto móvil espureo de venganza por el incidente del día anterior,negando consistencia y virtualidad a la explicación de descargo. En cuanto a la declaración de la testigo protegida,como prueba preconstituída,el Ministerio Fiscal,sin desconocer las contradicciones y diferencias en las distintas declaraciones prestadas por la testigo,señala que debe considerarse que se trata de una decclaración en progresión y que la denuncia fue coetánea a los hechos ,aun cuando no se le oculta que ciertamente extraña que en la primera de las declaraciones nada dijese de la agresións exual,pero que su verosimilitud y credibilidad puede construirs del informe pericial médico que detecta hematomas en ambos brazos,mpor fuerte presión y erosiones en la zona circundante anal con apoyo en los reconocimientos fotográficos y judicial efectuados por la víctima,si bien reconoce que existe el inconveniente de no contar con la víctima que no ha acudido a juicio,por lo que la prueba preconstituída no deja de ser una ficción juríidca,en cuanto a debilitar la contradicción y la inmediación.

La Defensa letrada del acusado,proclama enérgicamente la inocencia de su patrocinado y niega contundentemente su participación en los hechos relatados por la testigo protegida.Afirma que el acusado no estuvo en el lugar de los hechos y aduce que la prueba preconstituída por su irregularidad,al no haberse efectuado en presencia del imputado,no puede surtir eficacia destructiva de la presunción de inocencia y cita en apoyo de su aserto la STS de 19 de octubre de 2005 .Añade que lña diligencia de reconocimiento en rueda no fue ratificada en el plenario,cual demanda el art. 730 de la L.E .Criminal para su correcta introducción en el proceso,ni se procedió formalmente a su lectura y que con tan solo un simple reconocimiento fotográfico,útil para la investigación policial e instrucción,pero no para asentar una condena,no puede reputarse suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En cuanto a la declaración incriminatoria de la víctima,este Tribunal,a la vista de lo actuado,de la lectura de sus declaraciones y de la lectura y visionado de la grabación de la prueba preconstituídad,forzosamente habrá de compartir la tesis de la defensa,dado que efectivamente no reúne dicha declaración el requisito de la persistencia,sino que se ofrecen varias declaraciones en las que se detectan ,como se ha explicitado diversas contradicciones o divergencias que ponen en duda o cuando menos vienen a restar credibilidad y fiabilidad a lo versionado por la testigo protegida,amen de que no se ofrece un dato objetivo periférico certero corroborador de lo denunciado,ni siquiera existe una conclusión médico legal avaladora del intento de penetración anal y llama poderosamente la atención de que quien afirma haber sido víctima de una agresión sexual bajo la amenaza de un cuchillo de grandes dimensiones no aluda a ello en la primera decxlaración ante la policía,ni nada diga en un principio al Médico Forense que la asiste,ni recuerde si el agresor eyaculó o no, y se contradiga abiertamente en si la penetró analmente o solo lo intentase.No se explica tampoco porque no se ha aportado la servilleta en la que supuestamente la denunbciante anotó la matrícula de la furgoneta o parte de ella,ni tampoco se sabe muy bien como llegó a conocimiento de la Fuerza Actuante la matrícula de la furgoneta,dado que la empleada Sandra,no la proporcionó,según manifestó el testigo,agente M.E. nº NUM008 .Si la furgoneta en cuestión fue alquilada el día 30 de marzo de 2007,según refirio la testigo Silvia,empleada de la empresa de alquiler Ruzafa y la testigo protegido dijo que el autor era la misma persona que dos semanas antes la había requerido para un contacto sexual,es decir,dos semanas antes del día 6 de abril de 2007,difícilmente podía tratarse del denunciado,pues no cuadran cronológicamente los hechos.Tampoco se ha aclarado del todo si la denunciante disponía de móvil o no,ni el lugar exacto donde dejó el bolso,pues sobre ello incurrió en contradicciones que fueron advertidas insistentemente tanto por la Defensa del acusado,en la fase de instrucción sumarial,como por la Defensa del entonces imputado.Así las cosas,este Tribunal,con el acervo probatorio de que dispone no puede formarse una convicción plena e indubitada acerca de la participación del acusado en los hechos denunciados,por lo que en aplicación del principio "in dubio pro reo",debe dictarse un pronunciamiento absolutorio,sin que por lo demás,las pruebas indiciarias sirvan para corroborar lo declarado por la testigo protegida dado que se ofrecen otras hipótesis alternativas plausibles que situarían al encausado fuera del escenario de los hechos con imposibilidad material de haber estado en la franja horaria relatada por la testigo en el lugar indicado,ya que se dejan subsistentes perturbadores interrogantes, no suficientemente esclarecidos,interrogantes que únicamente hubieran podido despejarse a satisfacción del Tribunal mediante la declaración efectiva prestada por la denunciante incomparecida en el acto de la vista; cosa que no ha acontecido por situarse la mismo en ignorado paradero, haciendo imposible su citación para tal acto.

Procede, por todo ello, dictar sentencia absolutoria a favor del acusado y en relación con todos los delitos objeto de acusación,dado que la versión de la víctima no solo no es firme ni persistente, sino que, además, tampoco se nos antoja verosímil y creíble, al no encontrar resuelto apoyo suficiente y convincente,más allá de toda duda razonable, en ninguna de las restantes pruebas, por lo que acusación no puede prosperar y no cabe otro pronunciamiento que el absolutorio ante la resuelta infeciencia e insuficiencia de la prueba de cargo practicada, de todo punto incompatible con un fallo condenatorio desde la perspectiva constitucional garantista.

CUARTO.- De las costas.

Siendo absolutoria esta sentencia, es lo procedente declarar de oficio las costas procesales causadas, en mérito de lo prevenido en los arts. 123 del C. Penal y 240 y ss. de la L.ECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado,Don. Juan Luis , de los delitos de que venía siendo acusado,con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales causadas en este procedimiento penal.

Firme que sea esta Resolución,alcénse cuantas medidas de índole personal y de carácter patrimonial se hubieren adoptado con respecto al acusado devenido absuelto,expidiéndose a tal fin los correspondientes mandamientos ,oficios y despachos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.