Sentencia Penal Nº 39/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 1022/2006 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL Nº 1022/06

CAUSA Nº 4/2004

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 39/10

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO JESÚS GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO ORTI PONTE

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a veintiuno de enero de 2.010

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 09/06/06 por el Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 4/2004 seguida por delitos de conducción temeraria y tentativa de simulación de delito, habiendo sido partes recurrentes los Sres. Rodrigo y Serafin representados por la procuradora Dª. Rosa María Triola Vila y asistidos por el letrado D. Carles Herrera Plana y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "1º) Condeno a Rodrigo como autor responsable de un delito de conducción temeraria, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de dos años, así como al pago de la mitad de las costas causadas.

2º) Condeno a Serafin como autor responsable de un delito tentativa de simulación de delito, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de tres meses a seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas causadas.

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación legal de los Sres. Rodrigo y Serafin , contra la Sentencia de fecha 09/06/06 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia que se sustituyen por los siguientes:

PRIMERO.- Resulta probado y así expresamente se declara que en la madrugada del día 29 de junio de 2002, el conductor del vehículo Volkswagen Golf matrícula D-....-DS , en las cercanías de la Discoteca Joy's de Platja d'Aro, inició la marcha repentinamente, obligando al agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM000 a saltar para evitar ser arrollado, dándose a continuación a la fuga, siendo perseguido por dos vehículos de los Mossos d'Esquadra, circulando a una velocidad de unos 120 kms./h por la travesía de la carretera C-253, con limitación de velocidad de hasta los 50 kms./h, traspasando la línea continua e invadiendo en varias ocasiones el carril del sentido contrario de circulación, obligando a las personas que por él transitaban a hacer maniobras evasivas para evitar la colisión, llegando a la urbanización Politur por la que circuló un trecho con las luces apagadas hasta las cercanías del club de tenis CAP, donde abandonó el vehículo dejándolo perfectamente cerrado, huyendo a continuación del lugar. No se ha acreditado que el conductor del vehículo Volkswagen Golf, matrícula D-....-DS fuese el acusado Rodrigo .

SEGUNDO.- Asimismo resulta probado que Serafin , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la madrugada del día 29 de junio de 2002 se presentó en la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de Sant Feliu de Guíxols manifestando que había dejado el vehículo Volkswagen Golf, matrícula D-....-DS correctamente aparcado en las proximidades de su domicilio, sito en la localidad de Palamós, en la tarde del 28 de junio de 2002 y que a la mañana siguiente no se hallaba en su lugar,sin que con motivo de esta denuncia se hayan practicado por los Mossos d'Esquadra ni por la autoridad judicial ninguna actuación en relación con la sustracción falsamente denunciada.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en fecha 9 de junio de dos mil seis por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona condena a Rodrigo como autor responsable de un delito de conducción temeraria, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y la pena de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de dos años, así como al pago de la mitad de las costas causadas y a Serafin como autor responsable de un delito tentativa de simulación de delito, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de tres meses a seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas causadas.

Disconforme con dicha resolución judicial se interpone por la representación procesal de Rodrigo y Serafin recurso de apelación que se articula, por lo que se refierea Serafin , a través de dos motivos de impugnación en los que, en síntesis, se denuncia error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del artículo 457 del Código Penal , al considerar atípica la conducta llevada a cabo por Serafin . Respecto a Rodrigo , se denuncia error en la valoración de la prueba al entender queno consta acreditado que el día de autos fuese él quien conducía el vehículo y falta de fundamentación acerca de la concurrencia de un peligro concreto que permita tipificar la conducta que se imputa a Rodrigo , como un delito de conducción temeraria.

Pese al orden expositivo seguido por los recurrentes, analizaremos, en primer lugar, los argumentos esgrimidos respecto a la condena de Rodrigo , pues su estimación haría ocioso entrar en el examen de la conducta seguida por Serafin .

Cierto es que el juicio sobre la credibilidad de los declarantes compete en principio al Juez que ha percibido sus declaraciones con inmediación, pero ello no significa que el órgano de apelación no pueda revisar los razonamientos expuestos para fundamentar esa credibilidad y detectar alguna incongruencia o ausencia de lógica en esos razonamientos que permitan modificar la apreciación probatoria.

El principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución Española) constituye un límite a la libre valoración de la actividad probatoria reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque apreciación en conciencia no quiere decir apreciación omnímoda o arbitraria (STS 11-10-1991 ) sino, en todo caso, ajustada a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los conocimientos científicos, de forma que el órgano de apelación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o "nemo tenetur". Es por ello que la prueba es inmune a la revisión en lo que dependen de la inmediación, pero revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo (STS de 29-12-1997 ).

Intimamente ligado a ello, debe de tenerse en cuenta que, como recuerda la STC 123/2002 de 20 de mayo , "la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, de modo que toda sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que sustenta la declaración de responsabilidad penal, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de modo que pueda firmarse que la declaración de culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable.

La aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado debe llevar necesariamente a concluir que la valoración por la Juzgadora de instancia de la prueba debe reputarse equivocada.

Tras un minucioso examen de las actuaciones y en particular de la prueba practicada en el plenario, debemos concluir que la prueba en la que el Juzgador "a quo" ha fundamentado la condena de Rodrigo resulta insuficiente para poder afirmar, más allá de toda duda razonable, que fuese él la persona que el día de autos conducía el Volkswagen Golf, propiedad de su madre María Milagros .

En efecto, el Juzgador "a quo" considera acreditado tal extremo, en primer lugar, por la declaración de los Mossos d'Esquadra con número de carnet profesional NUM001 y NUM002 , quienes identificaron sin dudas al acusado como la persona que conducía el vehículo en la rueda de reconocimiento practicada en instrucción y el agente NUM001 lo reconoció sin dudas en el acto del juicio, manifestando el otro agente que creía que era él. En segundo lugar, por la declaración de los agentes de los Mossos d'Esquadra NUM003 y NUM004 , quienes manifestaron que cuando finalmente, tras la persecución, encontraron el vehículo aparcado en un camino y debidamente cerrado, dos jóvenes que se encontraban en el lugar manifestaron a los agentes que lo había llevado al lugar un tal " Rodrigo " de Palamós y, en tercer lugar, por la declaración en juicio del Mosso d'Esquadra nº NUM005 , quien manifestó que el otro acusado, el padre de Rodrigo , cuando fue a comisaría el día 1 de julio con el propósito de denunciar el robo del vehículo, manifestó que su hijo había salido con él de fiesta por Palafrugell la noche de los hechos.

La testifical de los agentes NUM003 y NUM004 es una mera testifical de referencia que no puede ser valorada como prueba de cargo de signo incriminatorio pues no consta que las testigos directas, que han sido perfectamente identificadas, estuvieses imposibilitadas de comparecer a prestar su testimonio en el acto del juicio oral.

Nadie pone en duda el valor y significado de la prueba testifical de referencia que, como prueba complementaria que es, está subordinada a la posibilidad de prueba directa y queda reservada su utilización como mecanismo sustitutivo a los casos excepcionales de imposibilidad efectiva y real de disponer de la declaración directa del testigo principal y se considera como supuesto de imposibilidad la muerte del testigo directo, encontrarse éste en paradero desconocido después de practicarse las gestiones policiales de localización con resultado negativo, no haberse podido llevar a cabo la citación en legal forma y ser el testigo directo extranjero y haberse practicado la citación sin éxito, por vía del auxilio procesal internacional. Estando presente el testigo directo de los hechos que integran el delito que el mismo ha presenciado, éstos no pueden ser rememorados o reproducidos en el juicio por quien no ha presenciado los hechos.

En este sentido, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido un programa rígido de la utilización de la prueba referencial, en lógica correspondencia con las exigencias del método contradictorio que determina la producción de la prueba en el proceso penal y ello es debido a que una utilización abusiva o extralimitada supondría eludir el oportuno debate en relación a los medios de prueba directos, lesionando el derecho del acusado a interrogar, mediante su representante, a las personas que afirman haber tenido conocimiento propio de la participación criminal de aquél en los hechos justiciables. De aquí que, como criterio general, cuando existan testimonios presenciales o que de alguna otra manera hayan percibido directamente los hechos que se han probado, el órgano judicial tiene que escucharlos directamente en lugar de llamar a declarar a aquellas personas que sintieron de aquéllos el relato de su experiencia.

Por lo que se refiere a la identificación por parte de los agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM001 y NUM002 , el día de los hechos, del conductor del vehículo, existen una serie de datos que generan serias dudas al Tribunal.

En primer lugar, del contenido del atestado instruido como consecuencia de la comparecencia de los agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM003 , NUM004 , NUM001 y NUM000 ante la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de Sant Feliu de Guíxols (folios 4 y 5) se evidencia, a través de lo que manifiestan los agentes, que durante la persecución del vehículo Volkswagen Golf, ninguno de ellos pudo identificar a su conductor y, prueba de ello es que se llega a la identificación del mismo a través del nombre " Rodrigo ", que facilitan las dos jóvenes que se encontraban cerca del vehículo, una vez ya está aparcado y del resultado de las gestiones realizadas para localizar al propietario del vehículo, que resulta ser María Milagros , con domicilio en Palamós, que tiene un hijo que se llama " Rodrigo ".

El propio Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 09/06/2003, interesa como diligencia complementaria: "Que se proceda al reconocimiento en rueda del imputado Rodrigo por parte de los Mossos d'Esquadra NUM001 y NUM000 , con la finalidad de determinar si era el conductor del vehículo". Practicadas tales ruedas de reconocimiento, curiosamente ambos agentes manifiestan reconocer sin ningún género de dudas al acusado, Rodrigo , como el conductor del vehículo, lo que se contradice, no únicamente con las manifestaciones que efectuaron dichos agentes ante Comisaría y que dieron lugar a la incoación del atestado, sino con lo manifestado en el acto del juicio oral por el agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM000 , que desvirtúa a su vez, por ser absolutamente contradictorio, lo declarado por el agente NUM001 .

Así, cuando en el acto del juicio se pregunta al agente NUM001 si el día de autos pudo reconocer al conductor del vehículo, manifesta que "Pudo ver al conductor, no lo conocía de antes pero era conocido de la Comisaría, lo reconoció en rueda como el conductor del coche... En un principio su compañero (Agente NUM000 ) le dice que es Rodrigo , que él sí le conoce y el declarante se lo cree y luego, cuando miraron las fotografías a posteriori saben seguro que es él... que las fotografías las miraron el mismo día que hacen la minuta de la comparecencia policial."

Es decir, el agente NUM001 no conocía al acusado y manifiesta que fue el agente nº NUM000 quien le dijo que era Rodrigo .

Sin embargo, en el acto del juicio oral, el agente NUM000 , al ser preguntado si reconoció al acusado en la diligencia de reconocimiento en rueda, manifiesta: "Que cree que no lo reconoció, no lo recuerda, estaba inseguro entre dos y finalmente señaló al que señaló, que tampoco sabe ahora si es la persona que está en la Sala." Al exhibírsele la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en Instrucción reconoció su firma y afirmó no recordar haber leído toda la diligencia antes de firmarla.

Tales manifestaciones chocan frontalmente con la declaración del agente NUM001 , acerca de que fue el agente NUM000 quien en el momento de los hechos reconoció al conductor del vehículo como Rodrigo , ya que de haber sido así, no hubiese tenido tantas dudas en el acto del juicio y, además, dicho extremo se habría hecho constar en el atestado.

Lo anteriormente expuesto crea serias dudas al Tribunal acerca de que la persona que el día de los hechos conducía el vehículo Volkswagen rojo fuese el acusado Rodrigo , pues descartada la fiabilidad de las declaraciones de los agentes anteriormente mencionados, por los motivos que se han expuesto, únicamente contamos con un dato indiciario cual es que el vehículo Volkswagen Golf, matrícula D-....-DS sea propiedad de la madre del acusado Rodrigo , pues la manifestación del agente NUM005 , acerca de lo que manifestó Serafin cuando acudió a la Comisaría de Palafrugell, no puede ser considerado indicio de signo incriminatorio contra Rodrigo , pues Serafin habló de uno de sus hijos, sin concretar que se tratara de Rodrigo .

Siendo por tanto un único indicio insuficiente para acreditar, con el rigor y la certeza que todo pronunciamiento de condena exige, que Rodrigo fuese el conductor del Volkswagen Golf el día de los hechos, procede decretar su libre absolución, sin necesidad de entrar en el análisis de la conducta seguida por la persona que conducía dicho vehículo.

Lo anteriormente expuesto ha de conllevar necesariamente la absolución de Serafin , pues no habiéndose acreditado que fuese su hijo Rodrigo el conductor del vehículo, no cabe presumir que cuando Serafin denunció la desaparición del vehículo propiedad de su esposa, faltase a la verdad con ánimo de encubrir a su hijo.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rodrigo y Serafin contra la sentencia dictada en fecha 09/06/06 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 41/04 de la que este rollo dimana, REVOCAMOS la meritada resolución, ABSOLVIENDO a Rodrigo y a Serafin de los delitos de conducción temeraria y de tentativa de simulación de delito por los que habían sido condenados en la instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, el Secretario, de lo que doy fe.