Sentencia Penal Nº 39/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 5/2010 de 25 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMONOVENA

ROLLO Nº 5/2010 PO

SUMARIO Nº 10/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 22 DE MADRID

SENTENCIA Nº 39/10

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco B. Ferrer Pujol (Ponente)

Dª. Marta Pereira Penedo

Dª. Mª Pilar Rasillo López

En Madrid, a 25 de mayo de 2010

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial el Sumario nº 10/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el procesado Isidro , nacido el 2 DE SEPTIEMBRE DE 1964 en Magdalena (Ecuador) de nacionalidad ecuatoriana, con NIE nº NUM000 , con residencia habitual en Barcelona (España), de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el día 2 de noviembre de 2009.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Marta Columna Martín; el acusado reseñado, representado por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes y defendido por el Letrado D. César Wilber Maldonado Quispe; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco B. Ferrer Pujol, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.6º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 170.386,32 euros, el comiso de la droga incautada, y su condena al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su representado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero y 369.1.6º del Código Penal , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966 , en cantidad superior a los 750 gramos, umbral de la notoria importancia fijado jurisprudencialmente para la cocaína que tuvo su reflejo en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sesión que tuvo lugar el 19 de octubre del año 2001 , la cual se encontraba en el interior de la faja que portaba el acusado bajo sus ropas, con un peso de 2.991,5 gramos de cocaína con una riqueza del 79%, y 2.761,2 gramos de una pureza del 73,5% según el informe del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento que obra en autos, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se introducía la droga en Madrid era para ser destinada al mercado ilícito.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el propio reconocimiento del acusado, quien en su declaración prestada en el acto del juicio oral, y previa instrucción de sus derechos, como ya había hecho en el curso de la instrucción de la causa reconoció ser ciertos los hechos imputados en la presente causa, tanto en lo que se refiere a la introducción de la sustancia en el Aeropuerto de Madrid desde Guayaquil (Ecuador), como en cuanto al destino de la sustancia, que reconoció transportar por precio (15.000 euros) y que debía entregar a tercero que contactaría con él a su llegada.

2º.- la testifical del agente de Vigilancia Aduanera, que intervino la droga en el doble envoltorio adherido al cuerpo y oculto bajo una faja que portaba el acusado, identificando inicialmente la sustancia como cocaína.

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos de la Agencia española de medicamentos, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito, periciales ambas aceptadas por la Defensa.

4º.- afirma la Defensa del procesado que no concurre el elemento subjetivo del tipo, el dolo, ya que no tenía intención aquél de destinar al tráfico los estupefacientes que portaba, sino que se vio sumido en dicho transporte debido a los problemas económicos y psicológicos que afrontaba. Tal argumentación ha de ser rechazada de plano, pues en un plano material se ve contradicha por lo declarado en juicio por el procesado, quien reconoció que iba a entregar las drogas que transportaba a un tercero, lo que implica que sí era su intención destinar al tráfico la droga y en un plano ideal, definido el dolo como el conocimiento y voluntad de ejecución de los elementos del delito (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2004 y 26 de junio de 2006 ), es palmario que el acusado en esta causa, sabedor de que portaba droga para entregarla a tercero, conocía y quería el resultado de su acción que debemos reputar, por tanto, dolosa, pues para ello, para que exista dolo, es irrelevante cual sea el motivo que indujo al autor a realizar su acción, y así lo señala el Tribunal Supremo en sentencias de 27 de mayo de 2003 y 17 de marzo de 2005 al indicar que la existencia del dolo es independiente de la motivación o móvil perseguido por el delito.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues no es posible estimar la concurrencia de ninguna de las circunstancias eximentes o atenuantes alegadas por la defensa, y así:

a) Respecto a la eximente, completa o incompleta, de estado de necesidad alegada al amparo del art. 20, 5ª C. Penal , son numerosísimas las resoluciones de la Jurisprudencias que descartan la aplicabilidad de esta causa de justificación cuando el mal causado es el atentado a la salud pública que constituye el tráfico de drogas, en especial las conocidas como "duras" entre las que se encuadra la cocaína, y el que se pretende evitar son problemas económicos como los acreditados documentalmente en la causa por la Defensa del acusado. Así, señala la sentencia de 10 de septiembre de 2002 que el estado de necesidad "no es apreciable, en principio, cuando se acude al tráfico de drogas -sobre todo de "drogas duras"- con objeto de acopiar fondos para evitar algún mal", y ello por cuanto, como dice la sentencia de 18 de abril de 2002 , "la regla es que el mal causado por el tráfico es de mayor rango que el que se trata de evitar". En igual sentido, la sentencia de 26 de abril de 2002 , enseña que "La mera situación de precariedad económica no puede asimilarse, sin más, a estado de necesidad, ni siquiera relativo", excluyendo la de 25 de octubre de 2001 dicha eximente en caso de desempleo. Procede, pues, declarar no concurrente la mencionada eximente, siquiera como incompleta.

b) En cuanto a la atenuante del art. 21, 4ª C. Penal , de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades, su inaplicabilidad al presente caso resulta del propio tenor de la norma, que exige un elemento o componente cronológico, cual es el que la autodelación sea previa al procedimiento judicial, y tiene declarada la Jurisprudencia (sentencias de 20 de diciembre de 2002 y 10 de diciembre de 2004 , entre muchas) que "existe procedimiento judicial desde el momento en que interviene la policía judicial" y por ello, como concreta la sentencia de 30 de junio de 2005 , "faltará este elemento en supuestos de detención en flagrancia" que es lo ocurrido en el presente caso, en que el procesado fue sorprendido portando la droga antes de que se dirigiera siquiera a las autoridades.

c) Por último, argumenta la defensa que los problemas económicos que acreditadamente padecía su representado le causaron un trastorno psicológico que por la vía de la atenuante analógica del art. 21, 6ª en relación con la eximente incompleta del art. 21, 1ª , en relación a su vez con la eximente de trastorno mental del art. 20, 1ª del C. Penal , entiende es de aplicación al presente caso. Tal pretensión ha de ser desestimada, pues lo alegado por la parte se dice será probado por la pericial psicosocial interesada y, una vez realizada ésta por el SAJIAD, las conclusiones del informe no pueden ser más claras: "No se observan carencias en la socialización del informado, ni ninguna patología de tipo psicológico". Esta falta de acreditación de lo alegado impone su desestimación.

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C. Penal en relación con el 239 y 240 LECr; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C. Penal .

QUINTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención al grave daño a la salud pública que hubiera ocasionado la sustancia estupefaciente intervenida en el caso de haber llegado al mercado ilegal, estima que debe imponérsele al acusado la pena legal en su mitad inferior (dada la carencia de antecedentes desfavorables) y dentro de ésta en su zona media atendido lo antedicho, por lo que se fija la pena en diez años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación absoluta y, respecto a la pena de multa, se observa un evidente error material en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, al solicitar una multa de 170.386,32 euros, equivalente a un 32,51% de los 524.057,10 euros en que consta tasada la droga intervenida, por lo que siendo la pena legal la de multa del tanto al triplo del valor de la droga, es evidente que no se alcanza el mínimo legal, por lo que debemos imponer éste mínimo legal en atención al principio acusatorio, tal como lo interpretó el Tribunal Supremo en su Pleno no jurisdiccional de 27 de noviembre de 2007 , en el que matizó acuerdo anterior en el sentido de que en materia de penas, el principio acusatorio veda imponer penas superiores a las concretamente solicitadas por las acusaciones salvo en el caso de que éstas no alcancen los mínimos legales, en cuyo caso procede la imposición de dicho mínimo legal, por lo que fijamos la pena de multa a imponer en este caso en el precitado valor de la droga intervenida.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Isidro como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 524.057,10 EUROS, y a que abone las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a