Sentencia Penal Nº 39/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 14/2010 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00039/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000014 /2010 J

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000181 /2009

APELANTE: Herminio

PROCURADOR: LOURDES MARTÍNEZ CABRERA

LETRADO: JUAN CARLOS CABADA ALVAREZ

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 39

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ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS

Don JOSE JUAN BARREIRO PRADO, Presidente

Doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Doña ROSARIO CIMADEVILA CEA

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PONTEVEDRA, tres de Marzo de dos mil diez

VISTO, por esta Sección 002 de la Audiencia Provincial la causa instruida con el número 181/09, el recurso de apelación interpuesto por Herminio , representado por la Procuradora LOURDES MARTINEZ CABRERA, y defendido por el Letrado JUAN CARLOS CABADA ALVAREZ,

contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL Nº 3 DE PONTEVEDRA. Fueron parte el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la

representación que le es propia, y actuó como ponente la Ilma. Magistrada doña ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 28 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO como autor penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN al acusado, Herminio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a María Esther en los 12 euros que le fueron sustraídos".

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación:

"Probado y así se declara que sobre las 18,45 horas del día 14 de junio de 2007, Herminio entró en la farmacia sita en la calle Mato Calderón de la Caeira-Poio, en la que se encontraba María Esther , a la que amenazándola con un objeto que pudiera ser una navaja cerrada y diciéndole que le podía causar algún mal, le pidió 12 euros, que ésta atemorizada le entregó".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de Herminio , interpuso un recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por éste se presentó escrito de impugnación al recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la representación técnica del condenado la sentencia del juzgado de lo Penal número Tres de los de Pontevedra que declarándole autor de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 y 3 del CP , le impone la pena mínima de un año de prisión con su accesoria legal.

Considera el recurrente que no existió intimidación en la acción del Sr. Herminio , por tanto que no existe delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado y asimismo que concurre la atenuante analógica de drogadicción interesando que sea aplicada con la correspondiente rebaja en la pena.

Para negar la existencia de intimidación se dice en el recurso que no ha quedado acreditado que el acusado portara arma alguna ni tampoco sus características, por lo que, - dice-, ni por la situación en que los hechos tuvieron lugar, ni por la actitud del acusado ni por las expresiones que utilizó se dieron circunstancias idóneas para causar en la víctima un temor o miedo razonable de que si no accedía a la entrega del dinero podría sufrir algún mal.

A continuación invoca una serie de sentencias de Audiencias Provinciales y del TS, que en su mayoría no resultan de aplicación al caso por cuanto lo que en ellas se evalúa es la acreditación del uso de arma o medio peligroso y de sus características a efectos de la aplicación del subtipo agravado del párrafo 2 del artículo 242 del CP, no para conformar la intimidación típica del párrafo 1 del artículo 242 , cuyos presupuestos son lógicamente distintos y de menor entidad, además de no requerir siquiera el uso de arma alguna. En el caso enjuiciado no solo no se aplica el subtipo agravado sino que se aplica, por contrario, el subtipo atenuado del párrafo 3 del artículo 242 .

La juzgadora considera que existió una situación de intimidación para las víctimas -dos dependientas de la farmacia- que doblegó su voluntad determinándolas a entregar al acusado los 12 euros que solicitaba, no solo porque éstas hubieran sostenido en plenario que sintieron temor ante la acción del acusado, sino también en consideración a la idoneidad de la acción de éste para provocar ese temor. Así, en los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada se recoge que " y añade que a efectos de tener por acreditada la existencia de intimidación carece de relevancia que las víctimas no vieran el supuesto objeto con el que les intimidó el acusado, "siendo suficiente el temor que les produjo el hecho de que el acusado aparentase esgrimir algo con la mano cerrada, siendo dicho temor el que precisamente las determinó a entregarle el dinero que les exigía".

Dice el recurrente que las dependientas ya le conocían de ir a la farmacia en alguna otra ocasión a comprar un "ser de insulina" , que sabían de su condición de toxicómano y que además en el momento de la comisión de los hechos percibieron su estado de "alteración" de "anormalidad", tanto es así que erige el recurrente en indicios de haber cometido el robo bajo los efectos del síndrome de abstinencia: el estado de "alteración o anormalidad" relatado por las víctimas y su asiduidad en la obtención de jeringuillas.

Estas circunstancias, lejos de desvirtuar la racionalidad del temor que sufrieron las testigos lo fundamenta claramente, pues sabiendo de su condición de toxicómano, de esa asiduidad en la compra de jeringuillas, observando el estado de "alteración" que presentaba y el ademán del acusado como portador de algún objeto en la mano con la advertencia de que no quería causarles ningún daño "ni cometer una tontería", conforma un contexto intimidatorio en el que es del todo punto razonable el temor de que portara algún objeto peligroso, de que pudiera perder el control de sus actos y ocasionarles algún mal si no accedían a su pretensión.

Baste citar como ejemplo en que se aprecia la existencia de intimidación aunque no existiera arma ni expresiones de literalidad intimidatoria, el de la STS, sección 1, de 23 de Octubre del 2008 ( ROJ: STS 5969/2008 ) Recurso: 1587/2007, remarcando la concurrencia de una "exigencia" de dinero y del "acto violento consistente en colocar el pie en la puerta de la casa, impidiendo a la víctima cerrarla y refugiarse en su interior, acto éste de inequívoca significación intimidatorio".

Se dice en dicha SSTS que ["..la STS. 956/2006 de 10.10, define la intimidación como "el temor de un mal grave e inmediato". Esta Sala ha delimitado el concepto de intimidación típica, que debe ser aquella instrumental al desapoderamiento, ordenado de medio a fin (SSTS. 501/2002 de 14.3, 1219/2000 de 3.7 ).

La intimidación viene constituida, conforme al art. 1267 y ss., Código Civil por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido (SSTS. 535/2002 de 4.3, 1198/2000 de 28.6 ).

Es ya un axioma jurisprudencial que la intimidación no ha de ser poco menos que invencible. Basta con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario.

La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración (STS. 758/98 de 26.5 ) y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento (STS. 535/2002 de 4.3 ), sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes."]

En consecuencia, procede el rechazo del motivo de impugnación alegado.

SEGUNDO.- En segundo lugar considera el recurrente que procede aplicar la atenuante de drogadicción por vía analógica del artículo 21 en relación con el art 20.2 del Cp ; circunstancia que para la juzgadora no ha quedado acreditada al no existir en la causa información respecto al estado del acusado en el momento de cometer los hechos. La conclusión de la juez a quo no ofrece reproche alguno a la luz del resultado de las pruebas practicadas y de la configuración de la atenuante que se pretende aplicar, también considerada la doctrina jurisprudencial que la propia recurrente invoca y que es recogida en la sentencia que cita de esta misma Audiencia Provincial.

Para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La falta de acreditación de las circunstancias que conforman la atenuación no hace posible su aplicación, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 ) y que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

Pero en cualquier caso, aunque fuera de aplicación la atenuante analógica invocada ningún efecto habría de producir en la pena impuesta, pues no dándose en modo alguno una especial significación atenuadora para su apreciación como muy cualificada, no podría incidir más que en la imposición de la pena en el mínimo legal, lo que ya realiza la sentencia apelada.

TERCERO.- Procede desestimar el recurso confirmando íntegramente la sentencia apelada sin efectuar un pronunciamiento en las costas de la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Herminio , contra la Sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2009, en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 181 /2009, por el JDO. DE LO PENAL Nº 3 DE PONTEVEDRA, y debemos confimar y confirmamos dicha resolución, sin efectuarse pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.