Sentencia Penal Nº 39/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 37/2010 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00039/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACION DELITO 37/10

SENTENCIA NUM. 39/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

Dª. SARA ARRIERO ESPES

En Zaragoza, a veintitrés de Febrero de dos mil diez

La Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación número 37/2010 interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Ocho de Zaragoza, en el Procedimiento Abreviado 270/09, seguido por un delito de daños y apropiación indebida

Han sido parte:

Apelante: "INVERSIONES REGIONALES S.L" representada por el Procurador Sr./a. Bermúdez Melero y defendida por el Letrado Sr./a. Laborda García.

Apelados: Balbino representado por el Procurador Sr./a. Sanz Foix y defendido por el Letrado Sr./a. Laborda García y

Gervasio , representado por el Procurador Sr./a. Ruiz Ramírez y defendido por el Letrado Sr./a. Guerras Gutiérrez.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado-Presidente, D. JOSE RUIZ RAMO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó Sentencia con fecha 14 de Diciembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a Balbino de las acusaciones dirigidas contra el mismo en relación con un delito de daños del Artículo 263 del Código Penal , y con un delito de apropiación indebida del Artículo 252 del Código Penal , con declaración de las costas de oficio.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a Gervasio de la acusación dirigida contra el mismo en relación con un delito de daños del Artículo 263 del Código Penal , y con un delito de apropiación indebida del Artículo 252 del Código Penal , con declaración de las costas de oficio, y con imposición de las costas devengadas por la Defensa del acusado a la Acusación Particular, al entender concurrente la temeridad en la formulación y mantenimiento de tal Acusación".

SEGUNDO.- La Sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: " HECHOS PROBADOS: En fecha 1 de Febrero de 2.002, Jose Miguel , como legal representante de Inversiones Regionales S.L., propietaria del piso sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , de la ciudad de Zaragoza, contrató con los acusados Balbino y Gervasio , ya circunstanciados, mayores de edad y sin antecedentes penales, el arrendamiento de dicha vivienda, con los muebles que figuran en el anexo del contrato. Que durante el 2.003 Gervasio abandonó el citado piso dejando las llaves en el mismo, continuando el acusado Balbino viviendo en el mismo hasta, al menos, el mes de Enero de 2.007. Que durante ese tiempo diversas personas no identificadas habitaron de forma temporal en dicha vivienda, haciéndolo de forma permanente la entonces compañera sentimental de Balbino , llamada Aurora . Que, habiéndose marchado de la vivienda el acusado Balbino y su compañera sentimental a finales de Enero de 2.007 sin devolver las llaves a su legítima propietaria, y tras sucesivas quejas por parte de los vecinos sobre el mal olor que desprendía dicha vivienda, Jose Miguel procedió a ordenar descerrajar la cerradura, lo que se llevó a efecto el día 29 de Junio de 2.007, pudiendo apreciar que la vivienda presentaba un acentuado estado de deterioro y suciedad. De los muebles que figuraban en el anexo del contrato de arrendamiento de fecha 1 de Febrero de 2.002, Jose Miguel echó a faltar los siguientes muebles: Una estantería de metacrilato, una mesa de centro, una mesa de televisión, seis sillas lacadas en negro, un sillón, una mesa de comedor, una pieza de madera de una cama, un sinfonier de siete cajones, unas cortinas, una colcha, una cama de matrimonio, dos mesillas de cristal, un aparato de luz de mesilla, un tocador de cristal y metal, una mesa de cocina y un plafón del pasillo, habiéndose tasado el valor de tales muebles en 3.680. Asimismo pudo apreciar los siguientes deterioros: Rotura de una peana de porcelana para jarrón, sofas desvencijados, rotura de cristales de una lámpara de techo, rotura del respaldo de una silla de escritorio, rotura de una cama lacada en blando, rotura de un armario, daños en tiradores de un armario, daños en lámparas del espejo del baño, tiradores del armario del baño y rotura del panel bajo el lavabo, deterioro del frigorífico, el horno, el microondas y la lavadora, agujeros en paredes, arrancamiento de enchufes e interruptores, de instalación eléctrica y de televisión, arrancamiento de persiana de un dormitorio y rotura del tambor de la persiana y arrancamiento de varios marcos de puerta. El valor de tales desperfectos ha sido tasado en 6.201 euros".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de "INVERSIONES REGIONALES S.L".

Una vez admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, donde se formó Rollo de Apelación Penal número 37/2010 , pasando las actuaciones a la Sala para resolver.

Hechos

Se ratifican los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la parte recurrente la sentencia de primera instancia que vino a absolver a los acusados de los delitos de apropiación indebida y daños en base a un pretendido error en la apreciación de la prueba. En efecto, la sentencia recurrida viene a absolver a los acusados fundándose en valoraciones de las pruebas practicadas en el juicio oral con inmediación del Juez de primera instancia, así en cuanto al delito de apropiación indebida cree la declaración testifical de Angélica Díaz en el sentido de que faltaban muebles en el momento de entrar en el piso y la de uno de los acusados de que hubo muebles que se llevaron al trastero. En cuanto al delito de daños dice el Juez de lo Penal, en base a las diversas declaraciones prestadas en el plenario, que otras personas que vivieron en la casa pudieron causar los daños, siendo una cuestión civil la entrada de dichos terceros en la casa arrendada.

La Sentencia del Tribunal Constitucional, 164/2007, de 2 de Julio de 2.007 , nos recuerda que "es doctrina reiterada de ese Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de Septiembre (FFJJ 9 a 11 ), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 163/2005, de 20 de Junio, 24/2006, de 30 de Enero, 95/2006, de 27 de Marzo, 114/2006, de 5 de Abril y 217/2006, de 3 de Julio ), que el respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), impone inexcusablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesario que el órgano judicial de apelación resuelva tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

E, igualmente, que la constatación de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías determina también la del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) si las aludidas pruebas personales valoradas en la segunda instancia sin inmediación y contradicción son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena de quien fue inicialmente absuelto en primera instancia, o dicho de otro modo, si la eliminación de los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en apelación deja sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que la inferencia de la conclusión, sin tener en cuenta esa prueba, deviene ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia".

Sin embargo, no basta con la celebración de Vista en segunda instancia, tal y como establece el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 11/2007, de 15 de Enero de 2.007 : "Debe tenerse en cuenta que, aunque en el recurso de apelación en el que recayó la Sentencia impugnada se celebrara vista, este acto tuvo como único objeto otorgar la palabra al acusado absuelto, sin que se tomara de nuevo declaración ni a la víctima ni a los otros testigos en cuyos testimonios fundó la absolución la Sentencia de instancia y determinaron, en apelación, su condena. La valoración en segunda instancia de las referidas declaraciones sin las garantías de inmediación y contradicción exigidas por el art. 24.2 CE determina que debamos apreciar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que se aduce en la demanda de amparo".

Por ello, y como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de Febrero de 2.006 , "Es claro, pues, que las Audiencias Provinciales no pueden considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, que no es el caso, ya que se trataría de valorar documental junto personal, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo "pro actione" no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de Septiembre, 149/95 de 16 de Octubre, 172/95 de 21 de Noviembre, 11/01 de 29 de Enero, 48/01 de 26 de Febrero, 236/01 de 18 de Diciembre y 12/02 de 28 de Enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de Diciembre, 67/98 de 18 de Marzo, 215/99 de 29 de Noviembre y 21/2000 de 31 de Enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales)".

En consecuencia, la única solución pasaría por la íntegra celebración nuevamente del juicio oral en segunda instancia, lo cual a la luz de la legislación vigente, es completamente inviable.

Cabe, no obstante, plantearse si tal exigencia de oír personalmente a acusados y testigos para poder valorar tales pruebas subjetivas se cumple cuando el Tribunal de apelación tiene acceso al juicio de primera instancia no por la mera acta escrita, sino por la grabación en vídeo, CD, DVD u otro tipo de formato que permita oír y ver (aunque en la práctica la visión ciertamente no deja de ser muy deficiente) y se celebre vista. No obstante, ante la duda, esta Sala se ha inclinado en reiteradas ocasiones por entender que debe prevalecer la doctrina del Tribunal Constitucional, que exige claramente un examen directo y personal de los acusados y testigos, y no variar en consecuencia los hechos probados de la sentencia apelada en base a tales pruebas subjetivas observada a través de medios audiovisuales.

En el presente motivo se pretende que en apelación se valoren de manera diferente las pruebas practicadas, para condenar al absuelto en primera instancia. La prueba valorada por el Juez "a quo", no ha sido únicamente la documental, sino también ha sido la declaración de los acusados y la testifical practicada.

Siendo pues la prueba de cargo a valorar de carácter personal, en aplicación de la anterior doctrina del T.C., no puede la Sala entrar a valorar la credibilidad y verosimilitud de unos y otros, tal como pretende el recurrente, al carecer de la necesaria e imprescindible inmediación al no haberse realizado en su presencia, y sin que una nueva valoración de la prueba documental pueda desvincularse de las pruebas personales practicadas en relación con dichos documentos. Por ello, la modificación de los Hechos Probados de la sentencia apelada, deviene imposible a la luz de la anterior doctrina constitucional. Concretamente no podemos afirmar que el acusado Sr. Balbino se apropió de objetos que le fueron dejados en el arriendo, ni que causara daños de forma dolosa en otros muebles o instalación.

SEGUNDO.- Finalmente, se impugna el pronunciamiento de la sentencia relativo a las costas, en virtud de la cual se condena en las mismas a la acusación particular, por concurrir en la actuación de esta temeridad o mala fe.

El artículo 240.3º de la L.E.Cr ., ordena la condena del querellante particular o actor civil, cuando resultara de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe.

El concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad, que concurre cuando la acusación formulada carece de consistencia en tal medida que cabe decir que quien la ejercitó y la mantuvo no podía dejar de conocer su carencia de fundamento, debiendo ser objeto de interpretación restrictiva estos conceptos, de modo que la regla general será su no imposición, siendo al respecto una referencia importante, aunque no decisiva, la postura mantenida por el Ministerio Fiscal (STS 19-9-2.001, 8-5-2.003, 17-5-2.004 y 5-7-2.004 , entre otras muchas).

En el caso presente, examinadas las actuaciones, y pese a que el Ministerio Fiscal no ejerció acción penal contra D. Gervasio , entendemos que no debió entenderse que la acusación particular mereciera la condena en costas del art. 240.3º L.E.Cr .

En primer lugar, consideramos que la complejidad de los hechos analizados, podrían hacer entender a la querellante, desde su propia perspectiva, que había sido perjudicada por los delitos objeto de acusación, que el Magistrado Juez "a quo" no estima, pero ciertamente, esta razón no puede ser utilizada simultáneamente para sostener el pronunciamiento absolutorio y para imponer las costas de los acusados, pues de entenderse así, se llegaría a un sistema de imposición objetiva de costas por el principio del vencimiento, a todas luces rechazable, por inadecuado, en el orden jurisdiccional penal.

Por otra parte, no hay que olvidar que el auto del Juzgado de Instrucción Número Cinco de esta ciudad de fecha 12 de Febrero de 2.009, acordó la tramitación de las diligencias por el Procedimiento Abreviado contra ambos acusados, lo mismo que el auto de fecha 20 de Abril de 2.009 , decretó la apertura del juicio oral también respecto de D. Gervasio pudiendo haber acordado el sobreseimiento respecto de éste de no existir indicios de criminalidad contra él, cosa que no hizo el Juez de Instrucción.

En definitiva, entendemos que la acusación del Sr. Gervasio no nos parece temeraria o de mala fé, pues fue uno de los arrendatarios del piso, y no quedó acreditado que devolviera las llaves del piso al propietario cuando se marchó del mismo, estando justificada su acusación bajo la perspectiva del querellante.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado, declarando de oficio las costas de primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "INVERSIONES REGIONALES S.L" contra la Sentencia nº 480/09 de fecha 14 de Diciembre de 2.009 dictada por el Juzgado de lo Penal Número Ocho de Zaragoza , y debemos revocar y revocamos la misma en el exclusivo pronunciamiento de dejar sin efecto la imposición de las costas procesales devengadas por la defensa de D. Gervasio a la acusación particular, declarándose de oficio.

Se ratifican expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.