Sentencia Penal Nº 39/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 56/2010 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BARCELONA

Sección QUINTA

ROLLO:( PA) Nº 56/2010 dimanante de:

DILIGENCIAS PREVIAS: 5.400/09

J. Instrucción : BCN nº 12

SENTENCIA Núm.

Iltmos Sres.

Doña Elena Guindulain Oliveras.

Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D.Enrique Rovira del Canto.

En la Ciudad de Barcelona a 27 de Diciembre de 2010.

VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección los presentes autos de juicio oral. Rollo nº 56/10, seguidos por un supuesto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, habiendo sido parte como acusado: Victorino , nacido en Senegal , el día 1/02/77 , hijo de GSAMBA y FATOU , indocumentado , representado por el procurador Sra. Saez y defendido por el letrado Sr. Sapena Mas, siendo parte acusadora el M. Fiscal y Ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª.Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa dimana de Diligencias PREVIAS nº 5400/09 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 12 de BCN y remitidas en su día a este Organo para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en fecha 23 de diciembre del presente, con el resultado que obra en el Acta de Juicio.

SEGUNDO . - En conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública de sustáncias que causan grave daño a la salud previsto en el art. 368 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión y Multa de 20 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago para el supuesto de que la pena impuesta en la sentencia fuese inferior a 5 años de prisión y costas, según el art. 123 C.P .

Comiso de la droga al que se la dará el destino legalmente previsto en el al 374 CP.

TERCERO .- El letrado del acusado solicitó la libre absolución de su defendido y en el supuesto de condena, se aplique el nuevo C.Penal , por ser más favorable y haber entrado en vigor en el día de la fecha y, por aplicación del art. 368.2 CP se le imponga, en caso de condena, la pena de prisión de 1 año y 6 meses.

CUARTO .- Oido el M. Fiscal al respecto se opuso a la aplicación del segundo párrafo citado porque no es toxicómano y porque ya tiene antecedentes policiales por tráfico de droga.

QUINTO.- Oido el reo se manifestó a favor de la aplicación de la última reforma del C.Penal.

Hechos

UNICO .- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y como tal se declara que el acusado, Victorino , mayor de edad , sin antecedentes penales y sin residencia legal en España, en situación de libertad provisional por esta causa, sobre las 20:45 horas del día 26 de Octubre del 2.009 ,hallándose en la C/ Egipciaques esta ciudad entregó a Blas , una vez que éste hizo a aquél entrega de la cantidad de 10 euros, una bolita sin que haya resultado acreditado que la misma conteniese drogas tóxicas o estupefacientes.

Que no queda acreditado que el envoltorio de plástico con sustancia color beige remitido por los mossos y analizado por el Instituto nacional de toxicología cuya muestra arrojó un peso neto de 0,340 gramos de heroína con una riqueza base del 19,48% con un margen de error del 0,98% se corresponda con la sustancia intervenida al Sr. Blas ,vendida por el acusado, y que estaba contenida en una bolita.

Fundamentos

. SEGUNDO .- Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustáncias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso del C.P . y por el que se acusa.

El elemento objetivo definidor del delito, consiste en el conjunto de actividades que tengan por finalidad " promover, favorecer o facilitar" el consumo ilegal de esas sustancias mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

En el caso presente el acusado vende, al precio de 10 euros, al Sr. Blas , una bolita , lo que ocurre es que , por una deficiencia en la custodia de esa bolita, se desconoce si la misma era droga o sustancia estupefaciente incluida en el Convenio de Viena, en cualquiera de sus listas y, en su caso, si la misma alcanzaba la dosis mínima psicoativa como para que ese intercambio pudiera ser incardinado en el tipo delictivo objeto de acusación.

Ello es así porque:

1.- El Sr. Blas , a pesar de que en el juicio oral declara haber adquirido una papelina de heroína al acusado, al hacerle valer la contradicción en relación a lo declarado en sede policial ( folio 12) que concuerda con lo declarado en sede judicial instructora( folio 50) donde afirmó que adquirió cocaína, manifiesta que, en realidad, no recuerda y que tanto pudo ser cocaína como heroína porque por aquellas fechas consumía ambas sustancias y que tiene otro procedimiento sobre hechos similares, es decir, por comprar droga.

2.- Al folio 5 , se hace constar en el atestado que se ha efectuado el drogotest a la sustancia intervenida y que da positivo a la cocaína, lo cual se reitera al folio 21 donde se expone que se remite para su pesaje en la farmacia una bolita termosellada conteniendo en su interior presuntamente cocaína.

3.- Sin embargo, lo que reciben en el Instituto Nacional de Toxicología procedentes de los Mossos y con los datos de identificación del caso objeto deenjuiciamiento, no es ninguna bolita sino un envoltorio de plástico con sustancia color beige ( folio 43)

4.- Analizado el contenido de ese envoltorio, resulta que es heroína ( folios 43 a 46)

5.- A preguntas de la defensa, en el acto del juicio oral, el químico que efectuó el análisis expone que es imposible confundir ambas sustancias.

De todo ello se induce que hubo un error por deficiencias en la cadena de custodia de la sustancia intervenida al acusado y, seguramente, por error se envió a analizar otra sustancia distinta a la intervenida al acusado y que habrían incautado en otro asunto.

Ante tales dudas, en virtud del Pr " In dubio Pro reo" , procede absolver al acusado puesto que se ignora: el contenido de la bolita vendida por el acusado y, aun suponiendo que fuera droga- lo que no resulta acreditado- se ignora si rebasaba la dosis mínima psicoactiva como para afectar a la salud pública que es el bien jurídico protegido en este delito.

TERCERO.- Por las razones ya expuestas y, en virtud del Pr de Presunción de Inocencia y el aludido "Pr In dubio Pro reo" procede absolver al acusado del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, debiendo de devolverse al acusado la cantidad de 10 euros que le fueron incautados en el momento de la detención. ( folio 26).

CUARTO .- Procede declarar las costas de oficio. ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a Victorino del delito CONTRA LA SALUD PUBLICA por el que venían siendo acusado ,declarando las costas de oficio.

Firme l a presente Resolución , hágase entrega al mismo de los10 euros que le fueron incautados ( folio 26).

.Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma, Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.