Sentencia Penal Nº 39/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 40/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 39/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

DON IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

DON RAFAEL LOPE VEGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 40/10-A

Origen: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n° 3 de Arcos de la Frontera

Diligencias Previas 182/09

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintiséis de enero de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el Procedimiento Abreviado nº 40/10 dimanante de las Diligencias Previas nº 182/09 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Arcos de la Frontera, por supuesto delito contra la salud publica, contra, Remigio , nacido en NUM000 de 1.960, hijo de Diego y de Isabel, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Bornos, Cádiz y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM002 , con antecedentes penales; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal , representado por la Ilma. Sra. EVA GARCIA ESTEVEZ, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Sra. CARLOTA PEREZ ROMERO y defendido por el Letrado Sr. ALFREDO VELLOSO GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO-. El presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 inciso 1º del Código Penal , y un delito contra la seguridad vial del art. 380 del mismo texto legal , designando como autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo por el primer delito una pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 80 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 30 días, accesorias legales y las costas procésales.

Por el segundo delito ha solicitado la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y privación de conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 2 años.

SEGUNDO.- Dictado por el Instructor el Auto preceptivo, la representación del acusado formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día de ayer en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensa, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

Al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el soporte audiovisual y posteriormente en CD que quedará bajo la custodia del Secretario Judicial de esta Sala a disposición de las partes.

Como cuestión previa, el Ministerio Fiscal, a la vista de los antecedentes penales del acusado que constan en autos, modificó su calificación por aplicación de la reforma del CP y teniendo en cuenta los antecedentes penales solita la pena por el delito contra la salud publica de CINCO AÑOS DE PRISION.

TERCERO - En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron las conclusiones a definitivas

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidente Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

"Que por la GC interviniente se tenían sospechas de que el acusado Remigio , mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido condenado por sentencia de fecha 24/11 / 20000 firme en fecha 22/01/01 a la pena de dos años de prisión por un delito CSP y por sentencia firme de 11/01/07 a la pena de cuatro años dos meses de prisión por un delito CSP se dedicaba a la actividad de venta de drogas por lo que le hacen un seguimiento observando que el dia 27 de enero de 2.009, circulaba en el vehículo marca Seat modelo Córdoba, matrícula ....RDD , propiedad de Victor Manuel dirigiéndose al aparcamiento del hospital donde estuvo como una hora en el interior del vehículo, entrevistándose con varias personas, asi mismo comprueban que va al pub boheme donde le ven hablando por el móvil y sobre las 19.26 horas le siguen por la carretera A-384, enlazando con la carretera A-373 y desviándose 2 Km hacia una carretera secundaria, hasta el denominado "Cruce de Ramírez", donde circuló 500 metros, dio la vuelta al vehículo y permaneció con las luces apagadas estacionado en la calzada. que en breves momentos comprueban la llegada del vehículo C-15 matrícula ....DDD que se pone en paralelo con el vehículo que conducía el acusado, el cual se bajó del vehículo y entregó una papelina a los mismos por la ventanilla del acompañante. que al ser interceptados los compradores resultaron ser Basilio y Ceferino que previamente por el móvil habían quedado con el acusado en dicho lugar para adquirir la droga. La sustancia resultó ser 0,634 gr de cocaína con una pureza del 59,1%. Tal sustancia está valorada en 39 euros que reconocen haber adquirido en ese momento por importe de 50 euros

El acusado Remigio cuando iba a ser interceptado por los agentes de la Guardia Civil, los cuales llevaban chalecos reflectantes y dirigiéndose al acusado como tales agentes, se dio a la fuga. El acusado, circuló 500 m. con las luces apagadas y marcha atrás, provocó que dos vehículos que por allí circulaban tuvieran que meterse en la cuneta. Acto seguido, tomó dirección a la carretera A-373, se saltó dos señales de stop y se dirigió hacia Prado del Rey, siendo perdido por los agentes. "

Fundamentos

PRIMERO.- Que en primer lugar el Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica previsto y penado en el Art. 398 DEL C.P . El delito enjuiciado esta tipificado como delito de peligro o riesgo en general en el articulo 368 del actual CP . Requiere además de la existencia de un elemento objetivo -tenencia o posesión de la droga -un elemento subjetivo del injusto representado por la finalidad de destinar en todo o en parte la sustancia poseída al trafico y este animo de tenencia de drogas preordenadas al trafico ha de demostrarse a través de pruebas directas así como de presunciones, indiciaria o circunstancial, pues así viene reconociéndose de forma reiterada por la jurisprudencia afín de evitar la impunidad de tales conductas delictivas. Por ello la finalidad exigida debe inducirse de hechos o signos concluyentes, siempre que entre los hechos que constan acreditados en la causa - hechos base - y el animo de trafico -hechos consecuencia - pueda establecerse un enlace lógico de acuerdo con las reglas del criterio humano. En este sentido cabe destacar que la jurisprudencia establece datos que a tal efecto se han de tener en cuenta y consideración. la cantidad de sustancia ocupada o aprehendida en cuanto excedente de lo razonadamente destinado al consumo propio, la clase de sustancia intervenida, la adicción a dicha sustancia por el poseedor, lugar en que se produce la incautación, actitud adoptada al producirse la ocupación de la droga, ocupación de elementos auxiliares (balanzas y cuchillos.......para la manipulación de la sustancia con vista a obtener una mayor ganancia, etc., Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Septiembre de 1987 , 9 de Mayo de 1988 y 18 de Diciembre de 1989 . Lo que queda probado de la prueba indiciaria apreciada y valorada de acuerdo con la jurisprudencia del T.S que ha establecido de modo reiterado sobre que la presunción de inocencia pueda desvirtuarse mediante la llamada prueba indirecta o indiciaria, por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente por dicho Tribunal y compendiados en las Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 , en términos reiterados en las Sentencias de 14 de mayo y 30 de noviembre de 1998 , así como en la de 21 de Marzo del dos mil . Tales requisitos son:

A) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí ( Sentencias de 12 y 16 de julio de 1996 , entre otras).

B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, , existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( Sentencias de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , etc.).

C) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado trafico la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la conformidad del acusado y de su letrado defensor con el escrito de acusación que contenga la pena de mayor gravedad y que no exceda de seis años.

SEGUNDO.- Que aplicando dicha doctrina jurisprudencial nos encontramos ante una acusación por delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del C. Penal EDL 1995/16398. La acusación que pesa contra el acusado, se fundamenta en las sospechas que tenia la Guardia Civil sobre que el acusado se dedicaba al trafico de estupefaciente por lo que decidieron hacerle un seguimiento discreto, comprobando que primero se dirigía a los aparcamientos del hospital, donde estuvo un rato entrevistándose con alguna persona, despues fue al pub boheme comprobando el GC NUM003 que se encontraba hablando por teléfono, y le siguen hacia un carril donde detiene el vehículo, resultando que es breves momentos aparece el vehículo C-15 matrícula ....DDD con dos personas, bajándose el acusado y comprobando que realizan un intercambio, por lo que interceptan a los compradores quedándose con estos el GC NUM004 , seguidamente los otros dos GC intervinientes se dirigen al acusado, quien a pesar de saber que se trataba de la GC, pues iban con chalecos reflectantes y el dispositivo de luz azul, se dio a la fuga circulado marcha atrás siendo seguidos por la GC que pudieron ver como dos vehículos que circulaban en sentido contrario tuvieron que introducirse en la cuneta para no tener un accidente, así como que se salto un stop existente en la carretera secundaria que une con la A73 y después el stop de incorporación a esta, dada la velocidad con que circulaba le perdieron de vista.

Que el acusado es el autor de los hechos que se le imputan queda acreditado de la declaración del mismo, pues aunque niega haber vendido droga, reconoce se encontraba en el lugar, si bien señala que estaba escribiendo una carta a una mujer, que empezó a escribirla en el hospital pero al ver a personas del pueblo, como estaba casado, decidió escribirla en el carril señalado, asi mismo reconoce quie se paro un vehículo con dos personas pero para preguntarle por la gasolinera, dicha declaración resulta totalmente increíble pues no resulta lógico y es hasta absurdo que se pare por la noche en un carril con el objeto de escribir una carta, pero es importante en cuanto reconoce estar en el lugar, que previamente habia estado en el hospital, lo que confirma el seguimiento de la GC, asi como que se detenga un vehículo con dos personas y estas le hablen, lo que confirma la presencia de los compradores. Que asi mismo queda acreditado de la propia declaración de estos, pues aunque no es habitual reconocer que han adquirido droga, ambos testigos en todo momento han mantenido que tras llamar por teléfono al vendedor quedaron con este en el citado carril y compraron un gramo de cocaína a la persona que se encontraba parada en el carril, si bien en el acto del juicio señalan que no saben quien es el vendedor y que no reconocen al acusado como tal, lo que aprovecha la defensa para señalar que no queda acreditado que el acusado sea el autor e la venta. Que la sala ninguna duda tiene sobre la autoría del acusado pues por una parte como se ha señalado era la persona que se encontraba en el lugar, pues asi lo reconoce, no pudiendo haber confusión alguna dado el lugar en que acontecieron los hechos donde no existía otro vehículo mas que el del acusado y el de los compradores lo que corrobora la gc interviniente que señala que perfectamente pudieron ver tanto las matriculas de los vehículos como el intercambio, el GC NUM005 señala que se encontraban a unos 25 metros, pero en lugar mas alto, por lo que ven que entrega la papelina por el lugar del copiloto, dichas declaraciones fueron claras, objetivas, y coincidentes entre sí y coincidentes con datos objetivos que obran en la causa.

Por ultimo se ha de resaltar la droga incautada a los compradores que era un gramo de cocaína. Quedando por tanto probada al destruirse la presunción de inocencia, que el acusado vendió una papelina a los testigos, incurriendo en el delito contra la salud publica del que se le acusa.

TERCERO.- Que asi mismo, es acusado como autor de un delito contra la seguridad vial previsto y penado en el Art. 380 del C.P dada la forma en que conducía para darse a la fuga. Dicho precepto exige la concurrencia de tres elementos:

1º. Conducción de un vehículo a motor entre los cuales se encuentran los llamados ciclomotores. Se trata de un delito de los conocidos como de propia mano, esto es, de aquellos de los cuales solo pueden ser autores propiamente dichos quienes realizan una determinada acción corporal o personal, sin perjuicio de que puedan existir partícipes en sentido amplio. El autor en sentido estricto ha de ser quien conduzca un vehículo a motor o un ciclomotor.

2º. Hay que conducir el vehículo con temeridad manifiesta, es decir, la temeridad ha de estar acreditada. Temeridad significa imprudencia en grado extremo, pero también osadía, atrevimiento, audacia, irreflexión, términos compatibles con el llamado dolo eventual. Es lo contrario a la prudencia o la sensatez.

3º. Tiene que ponerse en concreto peligro la vida o la integridad de las personas. Se trata de un delito de peligro concreto, esto es, de una infracción en la que ha de acreditarse que existieron personas respecto de las cuales hubo un riesgo para su integridad física, incluso para su vida; personas concretas aunque pudieran no encontrarse identificadas. Existen otros delitos que se denominan de peligro abstracto, en los cuales hay una peligrosidad general no específicamente recogida en la norma penal, pero que ha de concurrir porque constituye el fundamento de la punición que la ley establece (por ejemplo, el delito de conducir embriagado o drogado del art. 379). Esos tres requisitos son de carácter objetivo y a ellos ha de abarcar el dolo, ya que este delito de peligro concreto es de carácter doloso.

Entendemos que incurre en la comisión de este delito el acusado no solo por la velocidad que llevaba que determinó que incluso fuera perdido en el seguimiento por la GC, quienes por su profesión tienen experiencia es perseguir a los delincuentes, lo que implica una conducción temeraria sino porque ademas circula marcha atrás lo que en sí mismo entraña una maniobra peligrosa, recorre alrededor de 500 metros de esa forma, lo que supone un peligro en concreto es que provoca que dos vehículos deban echarse a la cuenta para no colisionar, siendo lógico razonable que la GC no los pueda identificar al estar pendientes del acusado que se da a la fuga, y se salta dos stop uno en la carretera secundaria y otro al incorporarse a la carretera. La defensa entiende que no ha existido un peligro concreto en la conducción; que efectivamente el tipo delictivo exige que se ponga en el peligro concreto la vida o integridad física de las personas, como ya hemos señalado, en este caso existió un peligro concreto pues consta acreditado de le versión dada por los GC que dos vehículos tuvieron que echarse a la cuneta, asi mismo entraña peligro y riesgo para la circulación saltarse dos stop siendo a tales efectos indiferente que como señala el letrado la carretera fuera recta y con visibilidad al añadir el GC- NUM005 que ello es cierto que no tiene visibilidad respecto a las otras carreteras, en suma queda acreditado que incurrió en tal delito pues aunque pretende demostrar que desconocía que era la GC sino que solo vio a una persona con una pistola y por eso huyo, no tiene sentido que por tal motivo deba circular a esa velocidad ni realizar tales maniobras sino es con el convencimiento de que se trata de la GC y lo que quiere es darse a la fuga. Asi mismo, es curioso y significativo que los testigos declaren que en todo momento sabían que era la GC .

CUARTO- De los mencionados delitos es responsable el acusado conforme a lo previsto en el art. 27 del Código Penal , por su ejecución directa y material.

QUINTO.- Que concurre la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia prevista y en el art., 22.8 del CP pues consta acreditado que ha sido condenado por dos delitos contra la salud publica por sentencias de fechas 24/11/2000 , firme en fecha 22/01/01 , a la pena de dos años de prisión por un delito CSP y por sentencia firme de 11/01/07 a la pena de cuatro años dos meses de prisión .

SEXTO-. En cuanto a la pena a imponer, cabe decir que partiendo de que el artículo 368 prevé una pena de entre tres y seis años de prisión, debiéndose individualizar la pena en función de la conducta concreta del acusado entendemos que teniendo en cuenta la circunstancia agravante de reincidencia se le ha de imponer la pena en el grado superior y atendiendo a la escasa cuantía de droga y que solo se le imputa una venta , se le ha de imponer la pena mínima de cuatro años y seis meses de prisión. Conforme al artículo 56, dicha pena lleva como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo se les impone la pena de multa de 80 euros y respecto al delito contra la seguridad vial se le impone la pena mínima de seis meses de prisión con privación de permiso de coincidir por dos años dada la peligrosidad que entraña la conducción de la manera que lo hizo.

SEPTIMO-. Las costas procésales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se impone el pago de las costas al condenado.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado:

1º- Como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública antes definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de 80 euros, con arresto sustitutorio de 3 días en caso de impago de la multa, una vez hecha excusión de sus bienes, y

2º- Como autor de un delito contra la seguridad vial a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN asi como la retirada del permiso de conducir durante dos años.

Asimismo, le condenamos a la pena accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas, y le abonamos el tiempo de prisión preventiva por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése el destino legal a la sustancia, dinero y demás efectos intervenidos y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección General de la Seguridad del Estado.

Acredítese la solvencia del acusado.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, estando constituida en audiencia pública la Sala que la dictó, de lo que yo el Secretario Judicial doy fé en la misma fecha.