Sentencia Penal Nº 39/2012, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 55/2011 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 2

MADRID

SENTENCIA: 00039/2012

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE SALA: SUMARIO 55/11

Procedimiento de Origen: SUMARIO (Proc. Ordinario 48/11)

Órgano de Origen: Juzgado Central de Instrucción nº 3

SENTENCIA NUM. 39/2012

Ilmos. Sres. MAGISTRADOS

D. FERNANDO GARCIA NICOLAS (Presidente)

D. ANGEL HURTADO ADRIAN

D. JULIO DE DIEGO LOPEZ (Ponente)

En MADRID a veintiocho de Septiembre de dos mil doce.

Visto el juicio oral y público, ante la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 3, por los trámites del procedimiento ordinario, con el nº 48/2011, Rollo de Sala 55/02011, seguida por delito detráfico de drogas, en la que han sido partes como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Dña. Inmaculada Ávila Serrano, y como

ACUSADOS

1.- Marí Jose , nacida el NUM000 .1968 en Pereira (Colombia), hija de Wilson y Deyanira, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, detenida el 28.01-2011 y enprisión provisionalpor esta causa desde el29.01.2011, situación en la que continua. Representada por la Procuradora Sra. García Hernández y defendida por el Letrado D. Iván Montoto Martínez.

2.- Desiderio , nacido el NUM002 .1951, en Valga (Pontevedra), hijo de José y de Herminda, con DNI NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, enprisión provisionalpor esta causa desde el23.02.2011, situación en la que continua (había sido detenido por otros hechos el 15.10.2010 y estaba en la cárcel). Representado por la Procuradora Sra. Méndez Rocasolano y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Fernández Álvarez.

3.- Filomena , nacida el NUM004 -1986 en Puerto Salgar (Colombia), hija de Jaime y Jacqueline, con DNI NUM005 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, detenida el 4.02.2011 y enlibertad provisionaldesde el8.02.2011, situación la que continua. Representada por el Procurador Sr. Martínez Ostenero y defendida por el Letrado D. Juan José Santelesforo Navarro.

4.- Mateo , nacido el NUM006 .1977 en Santa Fé de Bogotá (Colombia), hijo de Juan y Blanca, con NIE NUM007 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, detenido el 28.01.2011 y enprisión provisionalpor esta causa desde el29.01.2011, situación en la que continua. Representado por la Procuradora Sra. De la Peña Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Fernando de Lara Moreno.

Ha sido Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Don JULIO DE DIEGO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 se incoaron diligencias previas nº 215/2010 por auto de 7.07.2010, en virtud de solicitud de intervenciones telefónicas por parte de UDYCO (BCE III), con motivo de la investigación de un grupo organizado cuya actividad consistiría en la introducción en nuestro país de importantes cantidades de cocaína, vinculado a los grupos organizados mexicanos dedicados al narcotráfico, autorizando las mismas y dando lugar, en el curso de la investigación, a la detención de los acusados.

Con fecha 19-09-2011 se transformaron las citadas diligencias en Sumario con el número 48/2011, dictándose auto de procesamiento con fecha 22.09.2011. Dictado el oportuno Auto de conclusión de sumario con fecha 28.11.2011, se remitió a la Sala de lo Penal, tramitándose en esta Sección Segunda procedimiento ordinario, con el número de Rollo de Sala 55/2011.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de enero de 2012 se inició, por diligencia, el trámite en esta Sección, con instrucción de las acusaciones y de las defensas, dictándose auto de apertura de juicio oral con fecha 9 de mayo de 2012.

TERCERO.- El día 24 de septiembre de 2012, se celebró la vista oralcon presencia de los acusados, asistidos por sus Letrados,quienes reconocieron los hechos objeto de la acusación,practicándose prueba testifical y dando por reproducida la prueba documental, en la forma en que se recoge en la oportuna acta por el Sr. Secretario Judicial.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos narrados en su escrito de acusación como constitutivos de:

Un delito deContra la Salud Pública(de sustancia que causa grave daño a la salud), art. 368 CP , (en cantidad de notoria importancia), art. 369.5ª, (en el seno de una organización delictiva ), art. 369 bis y (extrema gravedad ) art. 370 .3º C.P .

Del expresado delito son responsables en concepto deAutoresdel artículo 28 del Código Penal , los procesadosMarí Jose , Desiderio , Mateo; siendo responsable en concepto deCómplicedel art. 29 del Código Penal , Filomena .

Concurre en todos ellos, la Circunstancia atenuante analógica de Confesión tardía, como muy cualificada, de losarts. 21.6, en relación con elart. 21.4y66 del C.P.

Procede imponer las siguientespenasa todos y cada uno de los imputados:

- A Marí Jose , Desiderio , Mateo , 7 años de PRISION, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 54.296.661 millones de euros; y multa de 36.197.774 millones de eneros.

- A Filomena la pena de 2 años de PRISION, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y multa de 36.197.774 millones de euros; y multa de 36.197.774 millones de euros.

Procede decretar el comiso y destrucción inmediata de la droga incautada, así como de las muestras obtenidas una vez sea firme la sentencia.

Procede, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del Código Penal , el comiso del dinero y efectos incautados, a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/03 de 29 de mayo por la cual se regula el Fondo para bienes decomisados procedentes del trafico de drogas y otros delitos relacionados.

QUINTO.-Por las defensas de los acusados, en igual trámite de conclusiones definitivas,mostraron su conformidadcon la calificación jurídica y la pena en los términos que se recogen en el acta del juicio,adhiriéndose a las conclusiones del Ministerio Público.


PRIMERO.- Los procesados, forman parte de una organización criminal dedicada a la introducción en España de importantes cantidades de cocaína a través, principalmente de contenedores.

Además de los imputados, se ha podido concluir la exigencia en Colombia de un sujeto no identificado, apodado ' Bigotes ' por los imputados que estaría detrás de la remisión del cargamento de cocaína.

Según se pudo constatar en la investigación, Marí Jose , ' Flaca 'junto con otro individuo, es representante en España de una organización internacional que dispone en Colombia de una importante cantidad de cocaína que pretende exportar a nuestro país.

En este sentido, las observaciones telefónicas practicadas y las citas observadas entre los diferentes imputados determinan como estos acudieron aDesiderio, con cuya mediación contactan con un sujeto español desconocido, identificado policialmente como NUM008 o ' Celso',quien finalmente fue el encargado de proporcionar la empresa que facilitara la pantalla legal y la logística necesaria para la importación de la sustancia, así como medios de transporte y almacenamiento de la misma.

Marí Jose y el otro individuo cuentan para la realización de sus planes con la colaboración de Mateo , quien a su vez se ayuda de Filomena .

El25 de agosto de 2010se observa una cita en la cafetería del Corte Inglés del Campo de las Naciones de Madrid a la que acuden el otro individuo yDesiderio, quines se citan con la persona identificada con NUM008 .

El día siguiente,26 de agosto de 2010Desiderio y el otro individuo, se citan con Marí Jose en el locutorio que regenta en la calle Tordomar 18 de Madrid.

El2 de septiembre de 2010el otro individuo yMateoviajan a Lalín, Pontevedra, donde se entrevistan conDesiderioen el Centro Comercial Eroski.

Todas estas citas tienen como finalidad la de hacerse con la infraestructura necesaria en España para recepcionar la sustancia estupefaciente, por lo que una vez preparada, el otro individuo viaja el16 de septiembre de 2010 a Colombia, para coordinar la salida del cargamento de cocaína.

Mientras el otro individuo está fuera de España las citas y contactos telefónicos entre los investigados continúan. Durante el mes de octubre se suceden las citas, lo que indicaba que se estaban acelerando las gestiones previas para la culminación de la importación.

El día11 de octubre de 2010Marí Jose y Mateo se entrevistan con Desiderio en el restaurante MacDonald's sito en la Avenida de los Andes de Madrid.

El13 de octubre de 2010se vuelve a observar una cita deMarí Jose y Mateo. Esta vez con el sujeto identificado como NUM008 . Una vez juntos los tres se desplazaron a un polígono industrial de Seseña, Toledo.

El15 de octubre de 2010Mateo y Marí Jose vuelven a verse con NUM008 , también en la Avenida de los Andes de Madrid.

Ese mismodía 15 de octubre de 2010 Desiderio, es detenido por la Guardia Civil en el transcurso de una operación, no relacionada con los hechos objeto de la presente, en la que se incautó en el puerto pontevedrés de Marín una importante cantidad de cocaína oculta en un contenedor que trasportaba pescado congelado.

A partir de ese momento los contactos interceptados a los investigados confirman que todo está preparado y listo para su expedición a España, registrándose conversaciones en las que el otro individuo informa de estos extremos a Marí Jose y a Mateo .

El11 de octubre de 2010a las 19:11Mateorecibe una llamada del otro individuo, quien le dice que le diga a la ' Flaca ', es decir, Marí Jose , que 'llame al marido y le diga que está todo listo'.

El día2 de noviembre de 2010a las 21:25 se registra una conversación en la que el otro individuo dice a NUM008 que 'todo está listo'.

El día9 de noviembre de 2010a las 22:56 el otro individuo telefonea aMateo, a quien confirma la culminación de los preparativos del envio en Sudamérica 'la harina ya quedó completada'.

El17 de noviembre de 2010a las 20:15 el otro individuo telefonea aMarí Jose. Esta se queja de que está enferma a causa del estrés, a lo que el otro individuo bromea diciendo que 'parece que se les va a quitar el estrés dentro de poco'.

El22 de noviembre de 2010a las 14:54 Bigotes se pone en contacto con Marí Jose y le confirma que la sustancia estupefaciente llegará en breve a España: 'en unos veinte días está su prima ahí' y que 'es su prima la que le puede dar buenas noticias':

Respecto a la expedición de la sustancia se pudo averiguar que la misma iba a ser remitida a nuestro país oculta en harina de pescado en el interior de un contenedor expedido por una empresa denominada 'Empresa Pesquera y Servicios Generales San Judas Tadeo' dedicada al comercio de pescado y establecida en el puerto de Paita, Perú, y cuyo gerente era Carlos Manuel .

No obstante el26 de noviembre de 2010la Policía Nacional de Perú, concretamente la Dirección Antidroga (DIRANDRO) incauta el susodicho contenedor en el Puerto de Paita, hallando en su interior además de su carga legal DIECISIETE SACOS conteniendo un total deOCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO KILOGRAMOS Y DOSCIENTOS CUARENTA GRAMOS (878,240 KG), peso bruto, OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE KILOGRAMOS Y CUATROCIENTES NOVENTA Y NUEVE GRAMOS (869,499 KG) de COCAINA, con un grado de pureza del 42,85%, mezclada con Harina de Pota, con un valor en el mercado ilícito: a) Venta al por mayor, beneficios de 18.098.887,50 euros, b) Venta al por menor, beneficios de 48.297.749,07 euros y c) Venta por dosis, beneficios de 81.245.976,23 euros. Por este motivo las autoridades peruanas proceden a la detención de Carlos Manuel , gerente de la empresa exportadora del contenedor 'Empresa Pesquera y Servicios Generales San Judas Tadeo'y de otro sujeto implicado en el intento de remisión de la droga, Doroteo . Después de la incautación de la droga en Perú, las conversaciones telefónicas interceptadas a los investigados confirman el fracaso de la operación que tenían preparada.

En este sentido el9 de diciembre de 2010Marí Jose recibe una llamada de una mujer que se identifica como 'Duquesa', a quien le comunica los hechos de manera críptica: 'estoy muy aburrida porque venía su tía para acá y se murió.'

El día siguiente10 de diciembre de 2010, Marí Joserecibe una llamada procedente de un sujeto identificado como Leonardo . En el transcurso de la conversación Marí Jose utilizando la misma expresión que la utilizada en la anterior conversación: 'se murió la tía', explica la pérdida de la mercancía.

Con fecha de14 de enero de 2011la policía judicial recibe fax con registro de entrada NUM009 procedente de la embajada de España en Perú adjuntando un informe de la Policía Nacional de Perú dando cuenta de las actuaciones que motivaron la incautación del contenedor, constatándose de que se trata del mismo envio que esperaban los investigados en España.

De las coincidencias que se desprenden de esta incautación con lo obrante de la investigación, tales como ellugar de incautación y marco temporal(Puerto de Paita a finales de noviembre),el tipo de sustancia aprehendida(cocaína),destino de la misma(España),modo de ocultación y transporte(harina de pescado en un contenedor de transporte marítimo),empresa exportadora(Empresa Pesquera y Servicios Generales San Judas Tadeo) ynombre de su gerente( Carlos Manuel ),se constata que la cocaína incautada por la Policía Peruana es la misma que la organización investigada pretendía introducir en nuestro país. La empresa que figura como destinataria del contenedor según la documentación adjuntada en el informe de la Policía Peruana es 'INVESIONES RODRIGUEZ POSADAS'. Dicha empresa es la creada por el Agente Encubierto para proporcionar la cobertura necesaria. El contenedor en el cual iba oculta la droga es MSKU3035069, de la empresa MAERSK, el cual figura asociado al número de documento y booking 861157883, que aparece como referencia al transporte del contenedor en la correspondencia electrónica intercambiada entre Carlos Manuel , gerente de la emprsa exportadora en Perú: 'EMPRESA PESQUERA Y SERVICIOS GENERALES SAN JUDAS TADEO E.I.R.L.' e 'INVERSIONES RODRIGUEZ POSADAS'. Según información que la empresa de transporte marítimo MAERSK facilita sobre el seguimiento de sus contenedores. Dicho contenedor tenía prevista su salida del puerto de Paita, Perú el 27 de noviembre de 2010, y llegada a Algeciras el 14 de diciembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de:

Un delito de Contra la Salud Pública (de sustancia que causa grave daño a la salud),art. 368 CP, (en cantidad de notoria importancia),art. 369.5ª, (en el seno de una organización delictiva)art. 369 bis y (extrema gravedad)art. 370.3º C.P.

Calificación aceptada por las Defensas y conforme a derecho, según criterio de la Sala.

SEGUNDO.-Prueba de cargo.

Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones. Efectivamente, el Tribunal ha contado para entender, dentro del ámbito del art. 741 LECr , enervado el derecho constitucional a la presunción de inocencia de los acusados, con los siguientes medios probatorios:

* La admisión expresa de los acusados Marí Jose , Desiderio , Filomena y Mateo , en el acto del plenario,de los hechosacaecidos en la forma recogida en la narración fáctica y que constituyen el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

* La declaracióntestificaldel funcionario del C.N.P. nº NUM010 , instructor delatestadoreferente a las diligencias policiales nº NUM011 de 27.01.2011 (Fs 1785 y ss), con motivo de la detención deMarí Jose y Mateo, quien loratificóa presencia del Tribunal, haciendo constar el resultado de las entradas y registros en sus domicilios, habiéndose intervenido diferentes efectos relacionados con la manipulación, adulteración y pesaje de sustancias estupefacientes (cocaína) en las actas levantadas al efecto; así como ratificando el informe relativo a la participación de los acusados en los hechos enjuiciados (Fs. 1853 y ss), incluyendo el atestado informe de la Policía Nacional de Perú dando cuenta de la incautación delcontenedor MSKU 303506-9en el Puerto de Paita, en cuyo interior se hallaron 869,499 Kg de cocaína (peso neto) mezclada con harina de pota (Fs 1915 y 1935), alcanzando la venta al por mayor de la sustancia intervenida un valor de 18.098.887,50 €.

TERCERO.- Circunstancias modificativas.

Concurre en los acusados la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal analógica del art. 21.7ª en relación con el art. 21.4ª del Código Penal ; como muy cualificada (confesión tardía), al haber admitido los hechos que se les imputan, sin que pueda exigirse, según doctrina del T.S. una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito plasmado en reiterada jurisprudencia del citado Tribunal.

CUARTO.- Penalidad.

En cuanto a la graduación de la pena, atendiendo a la solicitada por el Ministerio Fiscal, mostrando su conformidad las Defensas, la Sala estima que para el delito de tráfico de drogas (cocaína) en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización y extrema gravedad es adecuada la pena de7 años de prisióny multa de 54.296.661 € y 36.197.774 € para los acusados en concepto deautoresMarí Jose , Desiderio Y Mateoy la pena de2 años de prisióny 2 multas de 36.197.774 € cada una para la acusada en concepto decómpliceFilomena; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena para todos ellos.

QUINTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 240 de la LECR , se impone a los acusados las costas del proceso proporcionalmente.

SEXTO.- Comiso.

Procede acordar ( art. 127 y 374 C.P .) el comiso y destrucción de la droga incautada, así como el comiso del dinero y efectos incautados, a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/03 de 29 de mayo por el cual se regula el Fondo para bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas y otros delitos relacionados.

Vistos los artículos citados y demás de de aplicación

Fallo

1) Condenamosa los acusados Marí Jose , Desiderio y Mateo , como responsables en concepto de autores, de undelito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, pertenencia a una organización delictiva y extrema gravedad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión tardía muy cualificada,a las penas para cada uno de ellos de 7 años de prisión, multa de cincuenta y cuatro millones doscientos noventa y seis mil seiscientos sesenta y uno € (54.296.661€) y otra multa de treinta y seis millones ciento noventa y siete mil setecientos setenta y cuatro € (36.197.774€), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

2) Condenamosa la acusada Filomena , como responsable en concepto de cómplice deun delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, pertenencia a una organización delictiva y extrema gravedad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión tardía muy cualificadaa la pena de 2 años de prisión, multa de treinta y seis millones ciento noventa y siete mil setecientos setenta y cuatro € (36.197.774€) y otra de treinta y seis millones ciento noventa y siete mil setecientos setenta y cuatro € (36.197.774€), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada, así como el comiso del dinero y efectos incautados a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la prisión, a los condenados se les abonará el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, a los condenados y a sus representaciones procesales, haciéndoles saber que no es firme, ya que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.