Sentencia Penal Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 941/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 941/2011.

SENTENCIA Nº 000039/2012

ILMOS. SRES. :

Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

En Santander, a dieciocho de Enero de dos mil doce.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento de Menores, procedente del JUZGADO DE MENORES DE SANTANDER, Expediente Nº 160/2010, Rollo de Sala Nº 941/2011 , por delito continuado de daños, contra Jose Miguel , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado y defendido por la Letrada Sra. Casuso Allende.

Ha sido Actora Civil Carla , representada y dirigida por la Letrada Sra. Aragón de la Parte.

Siendo parte apelante en esta alzada Jose Miguel , y partes apeladas el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo la Excma. Sra. Dª María Teresa Calvo García, y la Actora Civil, ya referenciada.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTÍN ALONSO ROCA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE MENORES DE SANTAN DER se dictó sentencia en fecha diecisiete de Junio de dos mil once , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

"HECHOS PROBADOS :

PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que el día 2 de marzo de 2010 el menor Jose Miguel , nacido el 26/06/1995, rayó con una piedra la moto modelo Piaggio 125 con matrícula ....GGG propiedad de D. Erasmo , un profesor del menor.

Asimismo probado y así se declara ha resultado que el día 4 de marzo de 2010 el menor rayó el vehículo BMW modelo X3 con matrícula ....WWW propiedad de Dª Carla , también profesora del menor. En dicha fecha, el menor había sido expulsado del centro por haber causado un incendio en uno de los baños en compañía de otro menor, Prudencio , y cuando se le dijo que esperara dentro del centro a su madre, Dª María Purificación , a la que se le dio aviso del incidente, el menor Jose Miguel en lugar de esperar dentro del centro salió a esperar fuera, cerca del lugar donde tenía estacionado su vehículo Dª Carla . Ésta, cuando tras finalizar las clases fue a buscar su coche, se lo encontró rayado.

SEGUNDO.- De la evaluación realizada al menor Jose Miguel se desprende que a nivel psicológico utiliza mecanismos como la minimización y externalización, justificando sus conductas en causas externas, dificultando la asunción de sus responsabilidades. En las relaciones interpersonales mantiene conductas agresivas como forma de imponer su respeto a los demás en aquellas situaciones en las que ve amenazada su autoestima. Muestra déficit en el control de impulsos y carece de hábito reflexivo. En las actitudes internas se observa un alto grado de egocentrismo, guiando sus conductas por la consecución de la satisfacción inmediata. Presenta una capacidad de empatía escasa. A nivel social mantiene relación con chicos de características normalizadas con los que comparte aficiones adecuadas a su edad. En conclusión, se observa que el menor se encuentra en pleno proceso de maduración personal, detectándose algunos factores de riesgo que pueden interferir en su óptimo desarrollo.

FALLO :

Que procede acordar la medida de 90 horas de prestación en beneficio de la comunidad de carácter patrimonial, respecto del menor Jose Miguel por la comisión de un delito continuado de daños del artículo 263 y 74 del Código Penal , ya definido. El menor y sus representantes legales indemnizarán, con carácter solidario, a Dª Carla en la cantidad de 1.078,92 euros y a D. Erasmo en la cantidad de 319,29 euros, cantidades a las que se aplicará el interés legal. Llévese testimonio de la presente a la correspondiente pieza de responsabilidad civil".

SEGUNDO: Por Jose Miguel , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se celebró la pertinente vista, en la que informaron todas las partes, y tras ella se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO: En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

Hechos

UNICO: Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que le condena como autor de un delito continuado de daños de los artículos 263.1 y 74 del Código Penal , se alza en apelación el menor acusado, a través de su defensa, alegando diversos motivos que se glosarán a continuación, y solicitando su libre absolución. Tanto el Ministerio Fiscal como la Actora Civil han solicitado la confirmación íntegra de la sentencia.

SEGUNDO: El primer motivo que se argumenta en el recurso de apelación es la falta de prueba directa de la autoría de los daños en el BMW por parte del menor. Es cierto que no hay prueba directa, pero sí la hay indiciaria.

La prueba indiciaria, admitida tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo (por todas, SsTS de 27-9-2001 , 6-11-2001 , 8-6-2010 ó 21-9-2010 ), para que se considere de cargo, y por ende capaz de enervar el derecho a la presunción de inocencia, requiere lo siguiente:

A) Los indicios han de estar plenamente acreditados. Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo.

B) Los indicios han de ser plurales, porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda; si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( SsTS de 23-5-1997 y 5-10-1997 ), o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto ( SsTS de 5-3-1998 y 3-4-1998 ).

C) Han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir, deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente.

D) Deben estar interrelacionados.

E) Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

F) En el ámbito de lo formal, es preciso que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

G) En ese proceso deductivo se debe valorar también lo que la STS de 18-9-1992 denomina gráficamente el "contra-indicio", cuando el acusado formula alegaciones exculpatorias que la prueba posterior revela falsas.

Pues bien, aplicando la doctrina jurisprudencial precedente al caso de autos, observamos que en el mismo hay suficientes indicios para imputar al menor acusado la autoría de los daños en el BMW de la profesora Sra. Carla : A) El primero de ellos es el hecho, objetivamente incontestado, de que la profesora en cuestión acababa de expulsar al menor por haber ejecutado éste una gamberrada en el colegio; el menor tenía motivos de inquina contra ella, pues, aparte de que se había avisado a su madre, sabía que esa expulsión no iba a beneficiarle, y, sabiendo como lo sabía cuál era el coche de la profesora, se aprecia la existencia de móvil suficiente para ejecutar una acción vindicativa. B) El segundo indicio es el hecho, también objetivamente incontestado, de que el menor salió a la calle a esperar que su madre viniera a buscarlo, al haberla avisado desde el colegio de la expulsión de su hijo; y durante esa estancia en la calle, estuvo deambulando por las proximidades del coche de la profesora, como ésta expresamente reconoció en el plenario. El menor no tenía por qué haberse acercado a dicho coche. Si lo hizo fue porque algo querría hacer. C) El tercer indicio es que dicho menor fue observado también junto al coche, y en posición de agachado, por la empleada de un comercio situado enfrente, Dª Penélope , la cual, si bien es cierto que no le vio en el momento concreto de rayar el coche, sí le vio agachado junto al vehículo. Y dicha señora, si bien en un primer momento en el juicio dijo que no podía reconocer al menor acusado, luego dijo que "sí podía ser el acusado". En cuanto a la edad del menor por ella supuesta ("12 ó 13 años"), el menor acusado tenía 14 años en el momento de acontecer los hechos (nació en 1995): no tanta diferencia. D) El cuarto indicio es que el coche fue estacionado sin daños, y apareció con ellos justo cuando salió la profesora del colegio, tras el episodio con el menor y tras haber visto ella cómo el menor deambulaba por las proximidades de su vehículo y la Sra. Penélope cómo se situó a su lado y se agachó. Demasiadas coincidencias. E) El quinto indicio fue la acción de pseudo jactancia en el Tuenti que el acusado reconoció explícitamente en el Juzgado de Menores: si primero le dijo a la Policía que él no se jactó en el Tuenti de su acción porque no tenía Internet, luego en el Juzgado reconoció que sí tenía ordenador, que se metía en Internet utilizando redes wifi no protegidas y que efectivamente escribió en Tuenti "ja, ja, ja" tras la alusión que en la página se contenía relativa a los daños en el coche de la profesora. Cuando se le preguntó al efecto, dijo "no saber" por qué escribió esos vocablos onomatopéyicos. Ciertamente, el hecho no es un reconocimiento explícito de la autoría, pero sí que constituye otro indicio (más). F) Finalmente, el hecho de que la madre del menor se pusiera en contacto, primero con el director para tratar de "camuflar" los daños como producidos en el tráfico y tratar de que su aseguradora pagara, y luego con la profesora para tratar de datar la acción en fecha que permitiera que el seguro de responsabilidad civil se hiciera cargo de la indemnización, claramente constituye otro indicio que apunta a la autoría de los daños por parte de su hijo, autoría presumiblemente confesada en el ámbito de la intimidad familiar. Si no, no se entiende tan torticera pretensión.

Todos estos indicios, considerados por separado, quizá no resultarían suficientes para condenar, pero tenidos en cuenta en su conjunto, sí lo son, porque explican tanto el móvil, como el decurso fáctico, como las consecuencias posteriores incluido el burdo intento de solventarlas a costa de distintas aseguradoras. En el caso de los daños en la moto, la prueba no es indiciaria, sino directa. El testigo, también menor, Sr. Prudencio , en todo momento -declaración judicial y acto del plenario- ha manifestado que vio al menor acusado rayar con una piedra la referida motocicleta. Fue testigo directo y presencial, no se aprecia contradicción alguna en sus manifestaciones, ni motivos espurios en ellas, y no hay ningún error en la fecha, pues nunca dijo que los daños en la moto se produjeran el mismo día que los daños en el coche. La autoría de ambos hechos ilícitos es evidente, y está suficientemente probada, por lo que el recurso ha de decaer en este motivo.

TERCERO: El siguiente motivo es de naturaleza jurídica, pues se dice que tanto el I.V.A. como el coste de la mano de obra no se pueden incluir en la valoración del daño, sino sólo han de ser considerados como perjuicios, incluibles en la indemnización pero no en la cuantificación del daño objetivo a efectos penales. Postula, por tanto, que no nos hallaríamos ante un delito continuado de daños, sino ante dos faltas o, en su caso, ante una falta continuada.

El motivo deberá prosperar, pero sólo en parte y por razones jurídicas distintas a las argumentadas en el recurso.

En primer lugar, y partiendo de la tesis que evoca la defensa del menor recurrente-tesis que es mantenida por un amplio sector de la jurisprudencia, con base en la STS de 11 de Marzo de 1997 -, de excluir el coste de la mano de obra (no así del IVA) del concepto jurídico "cuantía del daño" a efectos penales -y considerando dicho concepto únicamente como perjuicio a efectos indemnizatorios-, yerra aquélla al negar a los hechos la consideración de delito. Es cierto que, de seguir esa tesis, podrían los hechos ser calificados como dos posibles faltas, pues en el caso del BMW si se excluye el coste de la mano de obra y el IVA (o incluso incluyendo éste sólo) el precio de los materiales y la pintura ascendería a 258'33 euros, y en el de la motocicleta, a 240'45 euros. Pero olvida quien recurre que en los delitos o faltas contra el patrimonio -y los daños tienen esa naturaleza-, cuando se cometen, bien en ejecución de un plan preconcebido, o bien aprovechando idéntica ocasión -como aquí ocurre-, el artículo 74.2 del Código Penal obliga a imponer la pena "teniendo en cuenta el perjuicio total causado", por lo que, si sumamos los antedichos importes, la cantidad resultante superaría los 400 euros, incardinándose ambas acciones en el delito de daños del artículo 263 del Código Penal (eso sí, no continuado, como se verá). Por tanto, el argumento básico y primordial, falla desde su planteamiento.

En segundo lugar, es más que discutible la tesis postulada por la defensa del recurrente y, desde luego, esta Sección no la comparte, no sin reconocer, como ya hemos apuntado ut supra, que la cuestión no ha sido ni es pacífica en la jurisprudencia española; y, si se pueden citar no una sino muchas sentencias de Audiencias Provinciales a favor de dicha tesis, también se pueden citar no una sino muchas sentencias en sentido contrario, o incluso algunas eclécticas: además del coste de los materiales de reparación como elemento común en todas las posiciones, hay sentencias que incluyen IVA y mano de obra, otras que incluyen sólo IVA y otras que incluyen sólo mano de obra. Sin ser exhaustivos, y por citar algunas que incluyen tanto el IVA como la mano de obra, SsAAPP de Madrid, Sec. 1ª de 12-3-2009 , Cáceres de 17-12-2010 , Castellón, Sec. 2ª de 19-1-2011 y Sec. 1ª de 14-7-2011 , Pontevedra, Sec. 5ª de 24-9-2008 , Valencia, Sec. 2ª de 31-7-2009 y Sec. 5ª de 30-6-2010 ó Barcelona, Sec. 2ª de 20-1-2009 , Sec. 8ª de 7-12-2000 y 4-2-2009 y Sec. 10ª de 29-4-2011 . O aquí en Cantabria, SAP de 22-2- 2010, Sec. 1ª.

Esta Sección Tercera entiende, alineándose con esta última jurisprudencia, que ha de entenderse por "cuantía del daño" el valor económico necesario para restituir el objeto material de la infracción, cuando ello es posible, a su estado originario, lo que conceptualmente incluye no sólo los materiales necesarios para la reparación del objeto dañado sino también el precio de la mano de obra precisa para tal labor, pues siendo los daños en cosa ajena un delito contra la propiedad caracterizado porque el empobrecimiento del sujeto pasivo no va acompañado del enriquecimiento correlativo del agente, y constituyendo su resultado la destrucción, deterioro o inutilización del objeto material, la valoración económica del delito no puede ser otra que la medida del empobrecimiento patrimonial de la víctima causado directamente por esa destrucción, deterioro o inutilización, concepto que incluye el coste de las operaciones necesarias para reponer la cosa a su ser y estar anterior de la comisión del hecho punible, reintegrando así el elemento patrimonial afectado a su valor pecuniario previo a la comisión del delito.

Como dice la SAP de Cantabria citada ut supra, "aun reconociendo la procedencia de distinción entre daño y perjuicio, en el presente supuesto nos encontramos ante un bien cuyas características nos obligan a comprender dentro del concepto jurídico-penal de daño las actividades humanas necesarias para la colocación de los materiales, pues resultan imprescindibles para que el bien recupere su estado anterior a la causación del daño. Esta cualidad no puede extenderse a la totalidad de los componentes de un vehículo de motor, sino solamente a aquellos de sus elementos que requieren una previa transformación o adaptación para restituir la apariencia y/o funcionalidad del bien dañado. No será por ello lo mismo que resulte dañado un elemento externo de fácil sustitución (una antena, por ejemplo), que el supuesto en que daño se cause en la chapa y pintura de un automóvil. En este segundo caso se requieren operaciones adicionales para reparar el daño, sin las cuales no podría restaurarse el bien y devolverlo al estado en que se encontraba antes del hecho que originó el deterioro".

No tenemos ninguna duda, pues, de que el capítulo económico atinente a la mano de obra ha de incluirse en el concepto meritado. Más dudas tenemos en relación a la inclusión del I.V.A. No desconocemos que la jurisprudencia partidaria de incluir en el concepto "cuantía del daño" tanto la mano de obra como el IVA (IVA que, curiosamente, sí que acepta e incluye la posición jurisprudencial que excluye la mano de obra) parten de los Autos del Tribunal Constitucional de 5-7-2005 y 26-2-2008 , que declararon constitucional el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y considera que las cuantías del valor de las cosas no han de cifrarse exclusivamente sobre el "precio de coste". Y si el sector contrario a la inclusión de la mano de obra argumentaba con la STS de 11-3-1997 , el sector jurisprudencial partidario de su inclusión esgrime el contenido de la STS de 27-4-2001 , que al respecto era muy clara cuando decía que "el valor de las cosas no está en su costo sino en su precio, puesto que éste refleja su equivalencia económica y por consiguiente, el verdadero valor patrimonial de la cosa en el momento de cometerse el delito". Lo mismo puede predicarse respecto del valor del daño.

Con esta jurisprudencia, básicamente estatuida en relación a delitos o faltas de hurto, puede incluirse sin problemas el I.V.A. en la cuantía objetiva del precio de la cosa, pero en los delitos o faltas de daños la inclusión no es tan evidente, y no tanto porque se trate de un impuesto que sólo paga el consumidor final, sino por cuanto tal concepto -un impuesto directo que grava el valor añadido- difícilmente se imbricaría en el valor económico necesario para restituir el objeto material de la infracción a su estado originario, puesto que en dicho estado originario ya se había satisfecho dicho impuesto por el comprador inicial, y si el hecho dañoso obliga al ejercicio de una actividad reparadora para recuperar aquel estado originario, si bien la misma es necesaria, la generación de un nuevo tributo sobre el valor añadido por tal actividad no lo es: se trata de una consecuencia del ejercicio de tal actividad reparadora, por lo que, como tal, se incardinaría plenamente en la consecuencia del daño, el perjuicio, y como tal debe ser indemnizable en el capítulo de responsabilidad civil dimanante de la criminal declarada.

Es por ello que esta Sección considera que en el concepto cuantitativo del "daño" se ha de incluir el coste de los materiales y la mano de obra, pero no el IVA, concepto éste que sí ha de incluirse en el capítulo indemnizatorio.

De los precedentes razonamientos se infiere que, en el caso de los daños en el BMW, nos encontraríamos ante un delito de daños, por ser superiores a 400 euros, y en el de los daños en la motocicleta, ante una falta de daños, por ser inferiores a dicha cantidad, pero como ambos hechos se cometieron aprovechando idénticas ocasiones, nos encontraríamos ante un delito de daños, pero no continuado, pues para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que todas las infracciones, consideradas separadamente, sean delitos; cuando sólo hay un delito y lo demás son faltas, o cuando todo son faltas pero su importe total excede de 400 euros, nos encontraríamos ante un delito del artículo 74.2 del Código Penal , pero no ante un delito continuado del artículo 74.1 del mismo texto legal (Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30-10-2007).

En consecuencia, el recurso ha de prosperar en el sentido de que la condena habrá de ser por un delito de daños, no por un delito continuado de daños, con su correspondiente reflejo en la medida imponible, que se reducirá a cincuenta horas de prestaciones de carácter patrimonial en beneficio de la comunidad. CUARTO : En cuanto a la falta de legitimación pasiva para recibir las indemnizaciones por parte de los perjudicados dueños de los vehículos dañados, habrá de ser en período de ejecución de sentencia donde se acredite si éstos han sido o no reembolsados de los gastos de reparación de sus respectivos vehículos por sus compañías aseguradoras. En caso de que haya sido así, será a las aseguradoras pagadoras a las que deban indemnizar el menor y sus representantes legales. Por consiguiente, deberá modificarse el Fallo en el sentido indicado por la defensa del recurrente.

QUINTO: Las costas de esta alzada han de ser declaradas de oficio, a la vista de la estimación parcial del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Miguel , contra la sentencia de fecha diecisiete de Junio de dos mil once dictada por el Juzgado de MENORES de Santander , en los autos de Expediente Nº 160/2010, a que se contrae el pre sente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos en parte la misma, en el sentido de considerar los hechos constitutivos de un delito de daños de los artículos 263 y 74.2 del Código Penal -en lugar de un delito continuado de daños- y reduciendo la duración de la medida imponible, a CINCUENTA HORAS DE PRESTACIONES EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD DE CARÁCTER PATRIMONIAL. En cuanto a la responsabilidad civil, se mantiene el pronunciamiento, con la salvedad de que, en período de ejecución de sentencia, deberá acreditarse quién ha abonado las facturas de daños (incluyendo todos los conceptos, IVA incluido) tanto del coche como de la motocicleta, y, de no haber sido sus propietarios, la indemnización habrá de satisfacerse a las compañías aseguradoras que se hayan hecho cargo del abono de tales facturas. No ha lugar a efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presiden te que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.