Sentencia Penal Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 831/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 831/2011.

Juicio Oral nº 756/2010 del

Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón.

SENTENCIA Nº 39 /2012

Ilmos. Sres.

Presidenta

D. José Luís Antón Blanco.

Magistrados

D. Horacio Badenes Puentes.

D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana a doce de enero de dos mil doce.

La Sección Segunda la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 831/2011, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 22/2011 de fecha 25 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal número cuatro de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 756/2010, dimanante de las Diligencias Urgentes número 310/2010 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número uno de Castellón.

Han intervenido en el recurso, como Apelante , Gabino , representado por la Procuradora Dña. Manuela Torres Vicente y defendido por el Letrado D. José I. Beltrán Viciano, y como Apelado, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia objeto de recurso declaró probados los hechos siguientes: "Ha resultado probado, testifical y documental, que: en la tarde del día 2/11/2010 el acusado Gabino se presentó en el domicilio donde reside su esposa, Carlota , hallándose en trámites de divorcio, y le dio un empujón, que le provocó equimosis a nivel lumbar izquierdo.".

SEGUNDO .- El fallo de la sentencia de instancia dice: "Que debo condenar y CONDENO a Gabino , como autor penalmente responsable de un delito de violencia sobre la mujer, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a las siguientes penas: 55 días de trabajos en beneficio de la comunidad; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día; prohibición de aproximarse a Carlota a menos de 500 metros de la misma y de su domicilio y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de 1 año y 6 meses; y pago de costas procesales.

Firme que sea la presente, dedúzcase testimonio de esta resolución y remítase junto con copia de la grabación del juicio al Juzgado de Instrucción que corresponda por presunto delito de falso testimonio contra Mateo ".

TERCERO .- Publicada y notificada la Sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la Procuradora Dña. Manuela Torres Vicente, en nombre y representación de Gabino y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se revoque la citada sentencia y se absuelva a su representada por el delito que se le condenó, así como de las costas causadas en este procedimiento, y con todo lo demás a que hubiere lugar.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo al resto de partes. Y por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso presentado, y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO .- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón el día 16 de noviembre de 2011, se turnaron a la Sección Segunda, señalándose para deliberación y votación el día 12 de enero de 2011.

QUINTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y de acuerdo con los siguientes:.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida condena a Gabino , como autor de un delito de violencia sobre la mujer, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , a las penas de 55 días de trabajos en beneficio de la comunidad; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día; prohibición de aproximarse a Carlota a menos de 500 metros de la misma y de su domicilio y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de 1 año y 6 meses; y pago de costas procesales.

Contra la citada resolución se alza la parte apelante alegando error en la valoración de la prueba, infracción de precepto constitucional, presunción de inocencia en relación con el principio in dubio pro reo. Dice que los hechos probados no recogen lo que realmente pasó. Que prueba de ello es el informe médico forense en el que no se aprecian lesiones por parte de la denunciante. Dice que la denunciante dijo al principio que su hijo no estaba presente, y que luego dijo que si. Añade que el primer día la Sra. Carlota ni siquiera acudió al primer señalamiento con su hijo. Añade que le dijo a su defendido que renunciaran a citar al hijo como testigo. Dice que a pesar de decir la denunciante que tiene miedo del denunciado no se constituye en acusación particular ni solicita orden de protección, y lo único que quería con la denuncia era presionar al Sr. Gabino con la custodia del hijo y la casa. Dice que tanto el hijo como la denunciante faltaron a la verdad. Añade que no puede haber condena porque se trata de un testigo de referencia, y el tratar de acusar a un testigo de falso testimonio para desvirtuar la declaración de instrucción, es un error que tiene que ser subsanado en la segunda instancia. Añade que tampoco existen indicios para la condena. En segundo lugar se alega que no existe en este supuesto superioridad o abuso de dominio, por lo que hay una vulneración del principio de proporcionalidad penal que de no corregirse en segunda instancia decretando la absolución, se produciría una injusticia.

Por el Juzgado de lo Penal se recoge en su Sentencia lo siguiente: "... En primer lugar debe partirse del hecho de que en ningún momento ha sido controvertida la relación conyugal entre el acusado y la denunciante, estando en proceso de divorcio, según ha manifestado Carlota .

El acusado en el interrogatorio se ha acogido a su derecho a no declarar, así como la víctima Carlota , se ha acogido en el acto del juicio oral a la dispensa legal contenida en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En cuanto a la posible valoración de la declaración de la víctima en sede de instrucción cuando la misma se acoge a su derecho a no declarar en el plenario, hay que traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, así STS 27/1/2009 y 10/2/2009 , entre otras. "(...)".

No ha sido interesada la lectura de la declaración de la víctima en sede de instrucción, no pudiendo ser tenida en cuenta no solo por ello sino principalmente por aplicación del criterio jurisprudencial expuesto; criterio que igualmente impide poder ser tenidas en cuenta las referencias que en el Informe Médico forense se contienen y sobre las que ha depuesto el perito en Sala respecto de lo que la explorada le manifestó.

Sin embargo sí se cuenta en las presentes con prueba de cargo suficiente para entender probados parte de los hechos objeto de acusación más allá de cualquier duda razonable, y ello por lo siguiente. En primer lugar, por la testifical de Mateo , el cual sorprendentemente en el plenario ha manifestado no recordar los hechos por el tiempo transcurrido, pese a que aun no han pasado ni tres meses; así pues reconocida su firma en la declaración que el mismo prestó en sede de instrucción, f.43-44, parece que a preguntas del Ministerio Fiscal comienza a recordar, pues afirma que Gabino y Carlota discutieron, preguntado por un empujón del primero a la segunda que provocó que ella se diera en la espalda contra un mueble, contesta que no vio ningún empujón y en cuanto al puñetazo en el estómago, depone que cree que ella algo le comentó de haber recibido de su marido un puñetazo; introducida de este modo la declaración del testigo en el plenario, y por ende sometida a contradicción, la misma puede ser valorada, y se tiene en cuenta dado que el testigo afirma "que vio que a Carlota le dio un empujón ... que ella le dijo que le había dado un puñetazo en el estómago"; en definitiva, las referencias de la perjudicada en cuanto al puñetazo no pueden ser tenidas en cuenta porque no se trata de una prueba independiente de la declaración de la propia víctima, criterio jurisprudencial expuesto, pero sí se puede valorar lo que el testigo afirma que vio, esto es, un empujón del marido sobre su mujer. Y se otorga mayor credibilidad a lo manifestado por el mismo en instrucción que en el plenario, en primer lugar porque el sentido común permite afirmar que al día siguiente de haber presenciado unos hechos la memoria debe mantenerse intacta; en segundo lugar, dada la forma dubitativa de declarar en el plenario, donde sin duda alguna para quien juzga, inmediación, se ha mostrado reticente a declarar lo que en verdad sí recordaba, pues al comienzo de la declaración nada recordaba pero después cuando se le exhibe su declaración en instrucción y reconoce su firma comienza a hacer memoria, siendo ilógica y contraria a las máximas de la experiencia la excusa del transcurso del tiempo, ni tres meses, como base de su falta de recuerdo; por último y a mayor abundamiento, a la vista de que su declaración en sede de instrucción es persistente en cuanto a lo que el mismo ya declaró en sede policial, f.28. Además de dicha prueba se cuenta con la documental, por reproducida y no impugnada, el parte de urgencias de la perjudicada, f.31, en el que se lee, entre otras cosas, "zona equimótica a nivel zona lumbar izquierda", equimosis que, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa: "mancha lívida, negruzca o amarillenta de la piel o de los órganos internos, que resulta de la sufusión de la sangre a consecuencia de un golpe, de una fuerte ligadura o de otras causas", lo que resulta totalmente compatible con el golpe en la espalda contra un mueble provocado por el empujón.

En cuanto a la posibilidad de valorar la declaración de una testifical practicada en instrucción, es jurisprudencia consolidada la que expone la Sala Segunda en STS de fecha 27/10/2005 : "(...)".

Por lo expuesto, habiéndose practicado actividad probatoria de cargo válida para tener por probado más allá de toda duda razonable el empujón objeto de acusación, es por lo se entiende desvirtuada la presunción de inocencia de Gabino , debiendo dictarse sentencia de condena.

A la vista de que el testigo Mateo niega en el plenario haber visto el empujón habiendo declarado haberlo visto en sede de instrucción, negación que lleva a cabo tras haber sido recibido en juramento o promesa de decir verdad, una vez ha sido convenientemente informado de su obligación de decir verdad y que si miente podría incurrir en un delito de falso testimonio, firme que sea la presente, dedúzcase testimonio de esta resolución y remítase, junto con copia de la grabación del juicio, al Juzgado de Instrucción que corresponda por presunto delito de falso testimonio contra Mateo ".

SEGUNDO .- Como ya he tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en repetidas ocasiones, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Magistrado en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas, y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia.

De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso, a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el Juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia. Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación, de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el Juez que la presenció. (S.S.T.C. 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ).

Y en virtud de lo anteriormente dicho, esta Sala, valorando los hechos probados, y la prueba practicada, y el propio visionado de la grabación realizada, no puede sino llegar a la misma conclusión condenatoria realizada por el Juzgador de Instancia, ya que, de la Sentencia dictada, de sus correctos razonamientos y de su motivación y argumentación, no se aprecia, ni manifiesto error en la apreciación de la prueba, inexactitud de la prueba, o que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo, o que el mismo pueda ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia -extremo éste último que tampoco concurre-, ni que la valoración de la prueba testifical realizada está en contra de las interpretaciones jurisdiccionales.

La Sentencia de Instancia condena en base a la declaración del testigo de los hechos Mateo , que la Juzgadora de Instancia considera prueba de cargo más que suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. La Juzgadora realiza una correcta interpretación de la declaración testifical del mismo, y de sus contradicciones entre lo dicho en el juicio oral, con la declaración realizada en instrucción y en las dependencias policiales, y como consecuencia de dicha interpretación y de la inmediación en la toma de dicha manifestación, llega a la conclusión que existió el empujón por el que el Ministerio Fiscal acusa al imputado. Partiendo de la base de la no procedencia de tener en consideración y valoración las declaraciones de la testigo y el acusado, ciertamente, el testigo Mateo empieza manifestando en el acto del juicio oral que no recordaba nada, y cuando el Ministerio Fiscal incide en lo dicho en Instrucción, y siendo su firma la que aparece en los folios 43-44, empieza a recordar la discusión, pero no el empujón y el hecho que la denunciante le dijera que le había pegado en el estómago. En consecuencia, por la Juzgadora se da mayor credibilidad a lo manifestado por el testigo en Instrucción que en el plenario, y concreta los motivos de ello: "...en primer lugar porque el sentido común permite afirmar que al día siguiente de haber presenciado unos hechos la memoria debe mantenerse intacta; en segundo lugar, dada la forma dubitativa de declarar en el plenario, donde sin duda alguna para quien juzga, inmediación, se ha mostrado reticente a declarar lo que en verdad sí recordaba, pues al comienzo de la declaración nada recordaba pero después cuando se le exhibe su declaración en instrucción y reconoce su firma comienza a hacer memoria, siendo ilógica y contraria a las máximas de la experiencia la excusa del transcurso del tiempo, ni tres meses, como base de su falta de recuerdo; por último y a mayor abundamiento, a la vista de que su declaración en sede de instrucción es persistente en cuanto a lo que el mismo ya declaró en sede policial, f.28". Por todo ello, y junto con el parte médico forense en el que se aprecia que la perjudicada -f.31-, tuvo "zona equimótica a nivel zona lumbar izquierda", dicho extremo también resulta compatible con el empujón padecido. El hecho de no apreciarse lesiones por el médico forense en el momento de su exploración, no quiere decir que no las tuviera como así se refleja en el informe médico forense -folio 46 que dice fue atendida en el Centro de Vall DŽAlba donde se apreció contusión a la espalda-. Tampoco es obstáculo para la condena el hecho que la denunciante no se constituyera en acusación particular o que no solicitara en su día la orden de alejamiento.

Por todo lo anterior, existiendo prueba de cargo suficiente realizada con las garantías necesarias, no existe vulneración del principio de presunción de inocencia, y no existiendo dudas en la Juzgadora de la ocurrencia de los hechos, tampoco puede hablarse de infracción del principio in dubio pro reo.

Por lo expuesto, habiéndose practicado actividad probatoria de cargo válida para tener por probado más allá de toda duda razonable el empujón objeto de acusación, es por lo se entiende desvirtuada la presunción de inocencia de Gabino , debiendo dictarse sentencia de condena.

TERCERO .- Por la parte recurrente se alega también la no aplicación de la Ley de Protección Integral contra la Violencia de Género, al no existir en esta situación una relación de superioridad entre el hombre y la mujer. Dicho motivo de recurso debe ser desestimado. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , en la redacción dada al mismo a raíz de la reforma del Código Penal operada a través de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género -la cual entró en vigor el día 29 de junio de 2005-.

Como se dice en la Sentencia recurrida, el legislador ha querido dar la calificación de delito a las acciones que se describen en los artículos 617 del Código Penal como falta, así por una parte cuando se causa una lesión física o psíquica de las que no son constitutivas de delito ( artículo 617.1 del Código Penal ), o el de golpear o maltratar a otro de obra (artículo 617.2), cuando concurre en el sujeto pasivo alguna de las relaciones de parentesco familiar o de afectividad definidas en el actual artículo 173.2 del mismo texto legal. Se convierte, pues, en delito, con el consecuente incremento punitivo, lo que por el resultado causado constituiría unas infracciones penales de carácter leve -faltas penales- atendiendo a la condición de la víctima de la acción o sujeto pasivo del delito. En el presente supuesto no ha sido tema controvertido la relación conyugal entre el acusado y la denunciante, que estaban en proceso de divorcio, sin que concurra, ni se haya acreditado, alguna circunstancia que hiciera pensar en la no aplicación de dicha ley.

CUARTO .- Al ser desestimado el recurso de apelación de acuerdo con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se imponen a la parte recurrente.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Manuela Torres Vicente, en nombre y representación de Gabino contra la Sentencia número 22/2011 de fecha 25 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal número cuatro de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 756/2010, dimanante de las Diligencias Urgentes número 310/2010 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número uno de Castellón, y debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales a la parte apelante.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos